Revista Peruana de Derecho Internacional
Tomo LXX Mayo-Agosto 2020 N° 165, pp. 197-225. ISSN: 2663-0222
Recepción: 30/05/2020 Aceptación: 07/07/2020
1
EL ASALTO DE TRUMP AL DERECHO INTERNACIONAL: SU IMPACTO EN LA
OMC
TRUMP'S ASSAULT ON INTERNATIONAL LAW: ITS IMPACT ON THE WTO
*
Ricardo Arredondo
*
RESUMEN
La asunción al poder del presidente de los Estados Unidos Donald J. Trump significó un giro
radical tanto en el plano interno como en el internacional, que contribuyó a exacerbar las divisiones
en la política doméstica estadounidense, a la vez que trajo aparejadas importantes consecuencias
negativas para el multilateralismo y los regímenes jurídicos internacionales vigentes. Este ataque,
que se manifiesta en diferentes áreas del derecho internacional, tiene entre sus objetivos a diversas
organizaciones internacionales, cuya muestra más reciente ha sido la suspensión de fondos a la
Organización Mundial de la Salud (OMS) en medio de la pandemia del coronavirus. La
Organización Mundial de Comercio no solo no ha escapado a esta embestida, sino que ha sido uno
de los blancos particularmente elegidos por la administración estadounidense. Este trabajo analiza
el ataque de Trump a la OMC, sus consecuencias y las posibles salidas a este impasse.
Palabras clave: derecho internacional, organizaciones internacionales, OMC, solución de
diferencias, Estados Unidos, multilateralismo.
ABSTRACT
Since Donald Trump came to power, the United States has been going through one of the most
turbulent periods in its history, which has been manifested in a deep internal political rift and,
externally, in an assault on international law. This attack, which manifests itself in different areas
of international law, has among its objectives various international organizations, the most recent
example of which has been the suspension of funds to the World Health Organization (WHO) in
the midst of the coronavirus pandemic. The World Trade Organization has not only not escaped
*
Abogado (Universidad Nacional de Tucumán), Master of Laws (LL.M) (LSE) y Doctor en Derecho (UBA). Profesor
de Derecho Internacional Público (UBA y Univ. de Palermo). Profesor de Derecho y Práctica Diplomática (ISEN).
Profesor de Teoría y Práctica Diplomática y Consular (Universidad de Belgrano), Profesor de International Human
Rights Law (Universidad Austral). Miembro del Instituto de Derecho Internacional de la Academia Nacional de
Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, de la Asociación Argentina de Derecho Internacional y del Instituto
de Derecho Internacional del CARI, entre otras instituciones.
Este trabajo es una versión actualizada de la ponencia presentada por el autor en el XXXI Congreso de la Asociación
Argentina de Derecho Internacional, llevado a cabo en Córdoba, Argentina, del 4 al 7 de septiembre de 2019. A su
vez, forma parte de un proyecto más amplio titulado “El asalto de Trump al multilateralismo y al Derecho
internacional. Posibles cursos de acción para una política exterior argentina”, con el auspicio de la Universidad de
Palermo. El autor desea agradecer especialmente los valiosos comentarios de Pedro F. Negueloaetcheverry, que
contribuyeron a mejorar la versión inicial de este trabajo.
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2
this onslaught, but has been one of the targets particularly chosen by the US administration. This
paper analyzes Trump's attack on the WTO, its consequences and possible solutions to this
impasse.
Keywords: international law, international organizations, WTO, dispute settlement, United States,
multilateralism.
……
Introducción
La asunción al poder del presidente de los Estados Unidos Donald J. Trump significó un giro
radical tanto en el plano interno como en el internacional, que contribuyó a exacerbar las divisiones
en la política doméstica estadounidense, a la vez que trajo aparejadas importantes consecuencias
negativas para el multilateralismo y los regímenes jurídicos internacionales vigentes.
La pandemia del coronavirus ha venido a acelerar el proceso de fragmentación del orden
internacional creado con posterioridad a la segunda guerra mundial, que venía sufriendo ataques
derivados tanto de factores externos (el reposicionamiento de China y su lucha por la primacía del
poder mundial, el resurgimiento de Rusia luego de los años de ostracismo posteriores a finalización
de la Guerra Fría y el fallido intento democratizador conocido como “Primavera Árabe”, entre
otros), como internos o propios de ese orden, llamado liberal por algunos, que se evidenciaban en
un escepticismo respecto de sus valores y principios fundadores -incluida la pérdida de fe en la
democracia (Connaughton et al., 2020)-, la aparición de movimientos antidemocráticos inclusive
al interior de la Unión Europea -v.g. Polonia, Hungría-, el ascenso de corrientes populistas y
tendencias nacionalistas como el Brexit
1
. Un elemento sustantivo entre ese conjunto de
negatividades es el asalto de Trump al derecho internacional. No es un secreto que el orden
internacional liberal viene siendo desafiado por una serie de factores tanto exógenos (el ascenso
de China en el orden global, la política exterior rusa y el fracaso de la “Primavera Árabe”, por
mencionar algunos) como endógenos, entendidos éstos como una afrenta a los valores liberales en
el seno de Occidente, que se manifiesta en un proceso de auténtica implosión de este orden (pérdida
de fe en los valores centrales del liberalismo, ascenso del populismo tanto de derecha como de
izquierda, surgimiento de movimientos fuertemente nacionalistas como Brexit). Entre esas fuerzas
internas que están afectando seriamente el orden mundial basado en normas sobresale claramente
el ataque de Trump al derecho internacional.
Trump no es la causa única ni principal de los cambios en el escenario internacional, sino que ellos
responden a fuerzas económicas y sociales más profundas, “de las que el propio Trump es una
consecuencia” (Sanahuja, 2020, 81). La embestida parece ser impulsada por una combinación de
factores como nacionalismo económico, antiglobalismo
2
, anti-elitismo, la creencia de que el
derecho internacional no refleja los valores estadounidenses, sino que amenaza a sus instituciones,
1
Para un análisis más detallado del impacto de los movimientos nacionalistas véase Tamir, 2020.
2
Debe hacerse una distinción entre los conceptos “antiglobalismo” y “antiglobalización”, en la medida en que el
primero representa un enfrentamiento al sistema multilateral basado en normas, como en el caso de los Estados
Unidos (véase Slobodian, 2018); mientras que el segundo expresa una crítica social al proceso de globalización,
como en el caso de la India (véase Bhagwati, 2002).
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y una afirmación continua y constante de que la paz, el prestigio y la prosperidad estadounidenses
están siendo desatendidos por su política exterior.
Koh describe a la administración Trump como un período tumultuoso que ha afectado de manera
negativa muchos factores del orden mundial global, incluido el derecho internacional, y se
pregunta si estas presiones se traducirán en un cambio permanente en la relación de los Estados
Unidos con el derecho y las instituciones internacionales (Koh, 2019). El asalto de Trump al
derecho internacional implica abandonar la visión kantiana de un orden internacional basado en
normas, que, aunque imperfecto, ha funcionado razonablemente bien. De triunfar esta cosmovisión
trumpiana, el mundo se enfrentaría a un sistema más cínico, orwelliano, de gobierno global,
dominado por grandes potencias realistas que ejercerían su poder de sus zonas de influencia. Así,
la filosofía del “América primero” de Trump actúa en función de un auto-percibido interés
nacional, donde las normas internacionales brillan por su ausencia.
1. La Administración Trump y las instituciones multilaterales
La desconfianza, cuando no el abierto ataque, a las organizaciones internacionales ha sido una
marca registrada de los Estados y, en particular del Partido Republicano, al menos desde fines de
la década de 1950, cuando el proceso de descolonización transformó a la Asamblea General de las
Naciones Unidas de ser un órgano pro-occidental en su mayoría, que votaría a favor de los Estados
Unidos, en uno heterogéneo y diverso que en diversas ocasiones pondría objeciones y criticaría
abiertamente su accionar (Pearson y Rochester, 2000, 148). Esa susceptibilidad se tradujo en una
presión de los Estados Unidos sobre los órganos de las instituciones multilaterales para que
adoptaran decisiones o resoluciones que favorecieran sus intereses, bajo la amenaza de recortar
sus fondos y, eventualmente, retirarse de las organizaciones por completo (Foot et al., 2003).
La noción de que las organizaciones internacionales atentan contra la soberanía estadounidense ha
sido durante décadas un pilar del conservadurismo estadounidense. La plataforma del Partido
Republicano de 1984 lo expresaba cuando afirmaba que los estadounidenses no pueden contar con
las organizaciones internacionales para garantizar su seguridad o proteger adecuadamente sus
intereses y, por lo tanto, no apoyarían organizaciones internacionales incompatibles con esos
intereses (The American Presidency Project, 1984). En la década de los 80s, el gobierno de los
Estados Unidos se negó a ratificar la Convención de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar,
retiró a los Estados Unidos de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la
Ciencia y la Cultura (UNESCO), a la que luego regresó para posteriormente volver a retirarse
durante la administración Trump, y se mantuvo sin pagar su cuota a las Naciones Unidas hasta que
en 1997 regularizó su situación. En 1995, el legislador de Florida, Joe Scarborough, presentó un
proyecto de ley denominado “Ley de Retiro de las Naciones Unidas” (Scarborough, 1995), cuyo
objetivo era que Estados Unidos se retirara por completo de la ONU y se trasladara la sede de
organización fuera de los Estados Unidos. Ese proyecto no pasó de la fase de comité (Baron, 2020).
Esa animadversión hacia las Naciones Unidas y otras instituciones multilaterales se ha
profundizado y ha tomado un mayor alcance y significado desde entonces. La extrema derecha,
aislacionista-nacionalista, al estilo de John Bolton y conservadores como Trump, han criticado
abiertamente al multilateralismo y la globalización, incluyendo obviamente a las instituciones
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internacionales, en la medida que los consideran “obstáculos” para que los Estados Unidos puedan
imponer sus puntos de vista en el escenario internacional (Khaler, 2017).
La relación de desdén del presidente Trump con el derecho y las instituciones internacionales no
comenzó cuando asumió la presidencia, sino que viene desde antes y se reveló ya con claridad
durante su campaña presidencial, en su discurso inaugural en enero de 2017 (White House, 2017),
y persistentemente desde entonces. A título de ejemplo puede señalarse que, en su discurso ante la
Asamblea General de las Naciones Unidas, en septiembre de 2018, expresó que los Estados Unidos
siempre elegirá la independencia y la cooperación sobre la gobernanza global, el control y la
dominación (White House, 2018), en lo que Goldschmidt califica como una formulación “típica”
del presidente estadounidense (Goldschmidt y Mercer, 2018). Asimismo, disconforme con la
membresía y las acciones adoptadas por el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas,
retiró a los Estados Unidos de este órgano sustancial del sistema multilateral (US Department of
State, 2018 y Galbraith, 2018, 745-751), dejó de aportar fondos para el Organismo de Obras
Públicas y Socorro de las Naciones Unidas para los Refugiados de Palestina en el Cercano Oriente
(UNWRA), redujo su contribución a la Organización de Estados Americanos (OEA) debido a la
posición de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en materia de salud reproductiva
(US Department of State, 2019), se retiró del Acuerdo de París sobre Cambio Climático
(Arredondo, 2018, 61), entre muchas otras acciones tendientes a minar las instituciones
multilaterales y la gobernanza global. El más reciente blanco de esos ataques ha sido la
Organización Mundial de la Salud (OMS) (Noack, 2020). Descontento con la acción de la OMS,
a la que acusa de corrupta y de haber obrado de manera negligente frente a la aparición de la
enfermedad del COVID-19, primero anunció la suspensión de fondos y ahora directamente ha
expresado su decisión de retirar a los Estados Unidos de la OMS en medio de una de las más graves
pandemias que ha asolado el planeta. Un movimiento que adversarios como Putin y,
particularmente, Xi Jinping deben haber recibido con una sonrisa en los labios.
2. La diplomacia comercial de la Administración Trump y el sistema multilateral de
comercio
En particular, la “diplomacia comercial” de los Estados Unidos, es un claro ejemplo donde la
administración ejerció presión, agrietó alianzas y generó “guerras comerciales”. Apenas asumido
su mandato, Trump anunció que los Estados Unidos no serían parte del Acuerdo Comercial
Transpacífico (White House, 2017). Ello le fue facilitado por el hecho de que el Congreso no había
manifestado su consentimiento para obligarse por el TTP y, por lo tanto, los Estados Unidos no
habían asumido obligaciones en virtud del acuerdo. Trump presumía que, sin su presencia, el
acuerdo no seguiría adelante (Koh, 2019, 54). La realidad lo mostró equivocado una vez más. Las
restantes partes del TPP luego negociaron y, en marzo de 2018, firmaron un acuerdo similar
conocido como el Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico (CPTPP, por sus
siglas en inglés) (OEA-SICE, 2019). En abril de 2018, Trump indicó que consideraría unirse al
TPP, pero luego criticó rápidamente el acuerdo (Trump, 2018). Hasta el momento, Estados Unidos
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no ha tomado medidas oficiales para unirse al CPTPP, aunque ha celebrado nuevos acuerdos
comerciales bilaterales con Corea del Sur
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y con Japón.
4
También procuró retirarse del Tratado de Libre Comercio de las Américas (NAFTA, por sus siglas
en inglés), con el alegado objetivo de alcanzar mejores condiciones para los trabajadores
estadounidenses y que, si no podía conseguir un mejor trato, se retiraría del acuerdo (Trump, 2016).
Sin embargo, ante la presión de Departamento de Agricultura, se vio obligado a dar marcha atrás
y renegociar el tratado con sus vecinos y socios comerciales. Las renegociaciones comenzaron en
enero de 2018 y, el 30 de noviembre de 2018, las partes firmaron un nuevo tratado llamado
Acuerdo Estados Unidos, Canadá y México (USMCA, por sus siglas en inglés) (Landler y
Rappeport, 2018).
5
Asimismo, inició una serie de conflictos comerciales con muchos de sus socios, incluida China,
India y otros, para corregir prácticas comerciales supuestamente injustas, invocando cuestiones de
“seguridad nacional”. Cabe recordar que el Art. XXI del Acuerdo General sobre Aranceles
Aduaneros y Comercio (GATT, 1947) contiene excepciones a la aplicación del acuerdo basadas
en “cuestiones de seguridad”, que, entre cosas, permiten “a una parte contratante la adopción de
todas las medidas que estime necesarias para la protección de los intereses esenciales de su
seguridad”. Existe consenso en señalar que esta disposición es auto evaluadora o juzgadora, lo que
significa que los Estados pueden decidir cuándo la invocarán (Alford, 2011, 698). El Artículo XXI
del GATT rara vez ha sido invocado y “cada vez que se mencionó como justificante de las medidas
adoptadas por las Partes Contratantes del GATT, o por los Miembros de la OMC, suscitó fuertes
reacciones, tanto a favor como en contra” (Vásquez Arango, 2011). El asunto DS512: Rusia —
Medidas que afectan al tráfico en tránsito fue la primera ocasión, desde la creación de la OMC,
en que un Miembro de la organización invocó esta disposición en una disputa. Por lo tanto, esta
fue también la primera vez que se le pidió a un Grupo Especial (panel) de la OMC que interpretara
el significado del artículo XXI, incluidas las preguntas clave sobre si la frase “que estime
necesarias” significa que la disposición es “autoevaluada” por el Miembro de la OMC invocando
la excepción, o si otros elementos del texto del Artículo XXI califican (y, por lo tanto, limitan) la
naturaleza de juicio de la disposición (Barshefsky et al., 2019). El Grupo Especial rechazó el
argumento ruso (y estadounidense) de que el artículo no puede ser objeto de revisión por un panel,
aunque finalmente consideró que las acciones rusas eran consistentes con la excepción de
seguridad nacional: “Rusia ha satisfecho las condiciones de la parte introductoria del apartado b)
del artículo XXI del GATT de 1994; y por consiguiente, Rusia ha cumplido los requisitos
necesarios para invocar el inciso iii) del apartado b) del artículo XXI en relación con las medidas
en litigio y, en consecuencia, las medidas en litigio están abarcadas por el inciso iii) del apartado
b) del artículo XXI del GATT de 1994” (OMC Doc. WT/DS512/R, para. 8.2.d), p. 116). El informe
del panel también encontró que los tres subpárrafos de la sección b) que establecen las
3
En el caso de Corea se trata de la renegociación de un acuerdo de libre comercio existente entre ambos países,
conocido comúnmente como KORUS, que entró en vigor el 1 de enero de 2019 (Cfr. Lester, Manak y Kim, 2019).
4
El presidente de los Estados Unidos, Donald J. Trump, y el primer ministro japonés, Shinzo Abe, anunciaron en
septiembre de 2019 un acuerdo limitado para reducir los aranceles y otras barreras comerciales entre sus países, que
podría entrar en vigor en enero de 2020. Trump calificó el acuerdo como “fenomenal”, pero los expertos en comercio
y algunos miembros del Congreso estadounidense siguen siendo escépticos al respecto (Cfr. Chatzky, 2019).
5
El texto completo del tratado puede verse en https://ustr.gov/trade-agreements/free-trade-agreements/united-states-
mexico-canada-agreement/agreement-between.
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circunstancias en las que un Miembro puede invocar una excepción de seguridad nacional pueden
ser consideradas objetivamente. Asimismo, el panel afirmó que las medidas justificadas por la
excepción de seguridad nacional pueden revisarse para determinar si son necesarias para proteger
la seguridad nacional y si tienen una conexión plausible con el interés de seguridad nacional
mencionado por el demandado en una disputa. En síntesis, el panel encontró que puede revisar una
medida que un Miembro de la OMC alega que “estime necesarias” para proteger su propio interés
de seguridad porque puede determinar objetivamente si una de las tres circunstancias establecidas
en los subpárrafos de la sección b) del artículo XXI del GATT de 1994 ocurrió en el momento de
la imposición de la medida y porque puede determinar objetivamente si la medida tiene una
conexión plausible con la circunstancia identificada (Reinsch y Caporal, 2019).
Sin embargo, en muchos supuestos, la propia imbricación de la política comercial externa de los
Estados Unidos con sistema multilateral de comercio ha obstaculizado la salida de estos acuerdos
comerciales, con lo cual la política de Trump solo ha conseguido alienar a los socios comerciales
sin crear otros nuevos, contribuyendo de esta manera a perjudicar la propia posición de los Estados
Unidos (Koh, 2019, 58). En particular, Koh señala que en América Latina la postura de Trump
“irónicamente” ha hecho más que ningún otro factor económico para favorecer la integración
comercial en oposición a sus iniciativas (Koh, 2019, 60).
El sistema multilateral de comercio se enfrenta a uno de los escenarios más adversos de sus 25
años de existencia, con una profunda crisis interna marcada por el proteccionismo. Aunque
abundan los titulares de aumentos de los aranceles multimillonarios a las exportaciones chinas con
su consiguiente retaliación a las exportaciones estadounidenses, de hecho, desde noviembre de
2008, 36 gobiernos llevaron a cabo un total de 348 distorsiones en el comercio, cada una de las
cuales afectó a más de $ 10 mil millones de dólares. Catorce gobiernos son responsables de
imponer cinco o más medidas proteccionistas de este tipo. Solo 6 de estas 348 medidas
proteccionistas gigantes han sido implementadas por la Administración de Trump. “La
podredumbre comenzó mucho antes de la guerra comercial chino-estadounidense” (Evenett y
Fritz, 2019, 6).
Es más, el 1 de agosto de 2019, Trump aumentó la tensión con China al anunciar que, a partir del
1 de septiembre de 2019, impondría una tasa del 10% a productos chinos por valor de 300.000
millones de dólares, con lo que la totalidad de los productos que Estados Unidos importa de China
estarían gravados con aranceles (Rappeport, 2019). Posteriormente, en enero de 2020, Estados
Unidos y China alcanzaron un principio de acuerdo, que dieron en denominar la “Fase 1” por el
que establecieron una tregua en su guerra comercial. Este acuerdo, que entró en vigor el 14 de
febrero de 2020, en principio debía ser seguido por una segunda fase en la que se abordarían
cuestiones más sensibles como las relacionadas con la propiedad intelectual y el desarrollo
tecnológico. Este acuerdo comercial de “Fase 1” parece estar desmoronándose debido a que China
no cumple con sus compromisos de comprar productos estadounidenses. Pero, lo que es más
importante, el acuerdo de enero guardó silencio sobre algunos de los temas clave que motivaron
la guerra comercial de Trump en primer lugar, incluidos los subsidios y protecciones injustas que
benefician a las empresas estatales chinas. Todo esto ha quedado en veremos como consecuencia
de la pandemia del coronavirus, que ha acentuado la batalla por la preeminencia mundial entre los
Estados Unidos y China. Nuevamente, China ha sido blanco de los ataques estadounidenses, que
la acusa de haber sido la causante de la pandemia, lo que a su vez ha impedido que se alcance un
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consenso para tratar este tema en el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas (Arredondo,
2020). Sin embargo, al momento de finalizar la redacción de este trabajo, representantes de los
Estados Unidos y China mantuvieron una comunicación en la que coincidieron en manifestar que
se está progresando en la creación de las infraestructuras gubernamentales necesarias para que el
acuerdo sea un éxito y acordaron que, a pesar de la actual pandemia, ambos países esperan cumplir
sus obligaciones en virtud del acuerdo de manera oportuna (US Trade Representative, 2020). La
etapa que debería seguir es la Fase 2, una discusión de fondo que involucraría el sensible asunto
de las patentes y la tecnología. La recesión en la que cayó China en el primer trimestre de 2020
impactó en su protagonismo comercial global y, por tanto, en la actividad de muchos países
dependientes de sus compras. Sin embargo, las previsiones económicas indican que los efectos de
la pandemia volverían a posicionar a China en la negociación con Estados Unidos. Por el contrario,
Trump aparece debilitado para continuar estas negociaciones debido a una crisis sin precedentes,
que ha ocasionado que el desempleo suba en los Estados Unidos al 14.7%, la cifra más alta desde
la depresión de 1929 (Thorbecke, 2020).
La OMC prevé una fuerte contracción del comercio mundial para el año en curso que, en un
escenario positivo, se sitúa en un 13% y podría llegar a ser de hasta un 32%, “como consecuencia
de la perturbación de la actividad económica normal y de la vida causada por la pandemia de
COVID-19 en todo el mundo” (OMC, 2020).
Gráfico 1 - Volumen del comercio mundial de mercancías, 2000-2022
Índice, 2015=100
Fuente: OMC
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La caída del precio del petróleo y de los commodities en general confirman renovadas tensiones
que podrían llevar a que se generalicen las guerras comerciales, aunque con nuevos actores,
reeditando tensiones del siglo pasado que se creían superadas y que desafían especialmente al
sistema multilateral de comercio. En particular, la aplicación de este enfoque unilateralista en la
política comercial externa de los Estados Unidos está generando un costo alto de manera creciente
a su economía y, en última instancia, podría amenazar la prosperidad mundial. No hay una
resolución rápida de esta cuestión a la vista (Ries, 2019).
También la administración se encuentra implicada en otras “guerras comerciales” como, por
ejemplo, con la Unión Europea como consecuencia de la aplicación de aranceles comerciales por
un valor de 7.500 millones de dólares a determinados productos europeos, que entraron en vigencia
el 18 de octubre de 2019 (US Trade Representative, 2019). Si bien estas medidas han sido
autorizadas por la OMC, como consecuencia del laudo arbitral por los subsidios ilegales que
recibió el fabricante de aviones europeo Airbus
6
, algunos países europeos, como España, ya han
anunciado su decisión de aplicar contramedidas contra algunos tradicionales productos de
exportación estadounidense, como “las motocicletas Harley Davidson, el whisky 'bourbon' y otros
productos similares” (M. C. G. (2019).
3. El caso de la OMC
Trump parece haber tenido éxito al ahogar al sistema de solución de diferencias de la Organización
Mundial de Comercio (OMC), que se encuentra herido de muerte por el accionar irresponsable de
los Estados Unidos, ante la negativa de su administración a renovar los miembros del Órgano de
Apelación (OA). El OA se compone de siete miembros y cada diferencia que es apelada es
asignada a tres de ellos por rotación (art. 17 del Entendimiento relativo a las normas y
procedimientos por los que se rige la solución de diferencias). Estados Unidos ya había bloqueado
la sustitución de los cuatro miembros cuyo mandato expiró en 2017, por lo que el OA solo contaba
con tres, el número mínimo para funcionar, y el 10 de diciembre de 2019 expiró el mandato de
otros dos miembros (del propio Estados Unidos e India) por lo que solo queda solo uno (de China),
lo que ha producido una parálisis de facto del sistema de solución de diferencias (Arredondo y
Godio, 2019).
Por otra parte, Estados Unidos impone como condición para levantar el bloqueo una reforma de
las normas de la OMC alegando una inapropiada utilización del estatus de “país en desarrollo”
(White House, 2019), una designación que les permite a los países así categorizados aprovechar
ciertos beneficios y exenciones a obligaciones no otorgadas a economías avanzadas, cuando en
6
En una reunión del Órgano de Solución de Diferencias (OSD) celebrada el 14 de octubre de 2019, los Miembros de
la OMC acordaron autorizar a los Estados Unidos a imponer contramedidas con respecto al comercio de bienes y
servicios de la Unión Europea con los Estados Unidos por valor de hasta USD 7.496.623 millones anuales. La
autorización fue concedida de conformidad con la decisión de un árbitro de la OMC emitida el 2 de octubre. Véase
caso DS316: Comunidades Europeas y determinados Estados miembros — Medidas que afectan al comercio de
grandes aeronaves civiles, disponible en https://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/cases_s/ds316_s.htm
(acceso 1/06/2020)
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realidad muchos de estos Estados tienen la capacidad de asumir obligaciones plenas.
7
Dado que la
OMC permite la auto-clasificación, no existe una definición universal de quién es un Estado
desarrollado o en desarrollo.
8
El presidente de los Estados Unidos estableció inicialmente un plazo
de 90 días para que se avanzara en la reforma de la Organización, tras lo cual, si no se reformaba,
procedería unilateralmente a tratar a economías emergentes como países desarrollados (White
House, 2019a), algo que todavía no ha ocurrido.
El timing de la decisión de Trump no fue casual, ya que se produjo un día después de que la Unión
Europea y Canadá acordaran crear un mecanismo alternativo de solución de diferencias, al que se
hace referencia más adelante, ante el riesgo de que el sistema multilateral colapse en caso de que
se mantenga el bloqueo de Estados Unidos al nombramiento de integrantes del OA. Esta decisión
se ha encontrado con la respuesta de varios países, en particular China y Rusia, que han salido a
pronunciarse a favor del multilateralismo y de un orden basado en normas. Asimismo, Alemania
y Francia impulsaron una “alianza por el multilateralismo” (Arredondo, 2019), lanzada el 2 de
abril de 2019, en el entendimiento de que “la existencia de un orden multilateral basado en el
respeto del derecho internacional es la única garantía fiable para la estabilidad internacional y la
paz y de que los desafíos a los que nos enfrentamos no pueden resolverse sino a través de la
cooperación” (Francia, 2019).
9
En segundo lugar, la función de la OMC como foro de negociaciones económicas y comerciales
multilaterales se ha ido degradando como consecuencia de la dificultad de alcanzar un consenso
total entre los miembros, que se requiere para aceptar nuevos acuerdos, obligaciones y cambios de
7
Dos tercios de los 164 Estados miembros de la OMC reclaman el estatus de “país en desarrollo”, entre ellos, diez
miembros del G-20.
8
La condición de país en desarrollo supone ciertos derechos con relación a las reglas que rigen el comercio
internacional, los plazos para la implementación de los acuerdos y, en el ámbito de la asistencia técnica, eleva las
oportunidades de acceso a otros mercados. Sin embargo, el hecho de que un Miembro de la OMC decida por sí
mismo que es un país en desarrollo no significa que vaya a beneficiarse automáticamente de los programas
unilaterales de preferencias de algunos países desarrollados, tales como el Sistema Generalizado de Preferencia
(SGP). En la práctica, el país que concede la preferencia es el que decide qué países en desarrollo se beneficiarán de
la misma (OMC, 2019). Ello no obstante esta situación es controvertida tanto en doctrina como en la práctica estatal.
En el asunto DS246: Comunidades Europeas — Condiciones para la concesión de preferencias arancelarias a los
países en desarrollo, el Grupo Especial “constató que: i) la India había demostrado que las preferencias arancelarias
concedidas en el marco del Régimen Especial de apoyo a la lucha contra la producción y el tráfico de drogas (el
“Régimen Droga”) previsto en el esquema SGP de las CE eran incompatibles con el párrafo 1 del artículo I del
GATT de 1994; ii) las CE no habían demostrado que el Régimen Droga estuviera justificado de conformidad con el
párrafo 2 a) de la Cláusula de Habilitación, que exigía que los beneficios SGP se otorgaran de forma no
discriminatoria; y iii) las CE no habían demostrado que el Régimen Droga estuviera justificado de conformidad con
el apartado b) del artículo XX del GATT de 1994, puesto que la medida no era “necesaria” para proteger la salud y
la vida de las personas en las CE, ni se ajustaba a lo dispuesto en el preámbulo del artículo XX. (Un miembro del
Grupo Especial expresó una opinión disidente según la cual la Cláusula de Habilitación no era una excepción al
párrafo 1 del artículo I y la India no había formulado ninguna alegación al amparo de la Cláusula de Habilitación.)”
(OMC, 2005). El Órgano de Apelación confirmó dos de las constataciones del Grupo Especial: i) la Cláusula de
Habilitación funciona como una excepción al párrafo 1 del artículo 1 del GATT de 1994; y ii) la Cláusula de
Habilitación no excluye la aplicabilidad del párrafo 1 del artículo 1 del GATT de 1994.
9
Si bien Argentina y Perú no aparecen entre los Estados integrantes de la alianza (cfr.
https://multilateralism.org/ministerial-meeting/(acceso 1/06/2020) ), ambos países suscribieron la declaración
encabezada por el ministro de Asuntos Exteriores francés y otros 23 ministros para “fortalecer la cooperación global
y la solidaridad para combatir el COVID-19” (cfr. https://ar.ambafrance.org/Alianza-para-el-multilateralismo-
declaracion-conjunta-de-Jean-Yves-Le-Drian-y).
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reglas. El hecho de que muchos países, incluidas las principales economías, no cumplan con las
obligaciones de notificación y transparencia ha dificultado aún más la negociación de nuevas
normas y acuerdos. Los Estados Unidos, la Unión Europea y otros han solicitado la adopción de
normas que castigarían a los miembros que incumplan con sus obligaciones de transparencia. Sin
embargo, es probable que el requisito de consenso presente un obstáculo sustancial para que se
acuerden dichas reglas. Ciertos Miembros, incluida China, han aprovechado el punto muerto
general en la OMC y continúan manteniendo barreras discriminatorias contra las importaciones,
intervienen en los mercados para apoyar a las empresas estatales y no informan los subsidios a la
OMC con precisión.
En tercer lugar, algunos países –pero principalmente los Estados Unidos– están preocupados por
el sistema de solución de diferencias de la OMC. Específicamente, a los Estados Unidos les
preocupa que el OA haya ejercido un poder de decisión y arbitraje que va más allá de su mandato
original.
10
No se trata de una cuestión que haya surgido durante la Administración Trump, sino
que sucesivas administraciones estadounidenses han afirmado que el OA, a través de sus
resoluciones, aumenta o reduce los derechos de los miembros de la OMC al reinterpretar los
acuerdos de la OMC (Misión de los Estados Unidos ante la OMC, 2019). Los restantes Miembros
de la OMC nunca han aceptado esas interpretaciones. Si bien el deseo de reforma es compartido
por otros Miembros, las opiniones y propuestas de éstos sobre cómo proceder varían
considerablemente.
El 11 de febrero de 2020, la Oficina del Representante Comercial de los Estados Unidos (USTR)
publicó el Informe sobre el Órgano de Apelación en el que lo acusa de participar en acciones ultra
vires y obiter dicta (US Trade Representative 2020a). En dicho informe los Estados Unidos
reiteran sus quejan respecto a la actitud de los jueces que, arguye, remueven derechos propios de
los Estados Miembros y les agregan nuevas obligaciones, de tal manera que los Estados Unidos
no consintieron o procuraron cuando se hicieron miembros de la OMC.
La Administración Trump impone como condición para levantar el bloqueo una reforma de las
normas de la OMC alegando que resulta necesario adaptarlas a la realidad de un siglo XXI en el
que China, con un sistema basado en subsidios públicos e industrias reguladas, se ha convertido
en una gran potencia en los mercados capitalistas, aunque en realidad los motivos son otros (Gao,
2019). Como adecuadamente señala Morales, Estados Unidos
“ha bloqueado la designación de nuevos panelistas como una medida de presión para
generar una reforma interna a la OMC, con el propósito de reducir el número de miembros
clasificados como ‘en desarrollo’ y mermar sus beneficios consecuentes, así como aclarar
las disposiciones vinculantes en materia judicial, erosionando lo que se perfila como un
10
Las protestas comenzaron en mayo de 2016 (Inside U.S. Trade’s, 2019) e incluyeron un caso relacionado con la
Argentina: Argentina - medidas relativas al comercio de mercancías y servicios (OMC Doc. WT/DS453/AB/R y
Add.1). El día en que se adoptó el informe del OA, 9 de mayo de 2016, Estados Unidos expresó su desacuerdo con
las constataciones efectuadas por el OA e hizo una fuerte declaración al respecto. En esa ocasión, el representante
de los Estados Unidos expresó que “A los Estados Unidos les preocupa que este enfoque no refleje la función que
el ESD atribuye al sistema de solución de diferencias. La función de este sistema no consiste en formular
constataciones o interpretaciones jurídicas fuera del contexto de la resolución de una diferencia” y consideró que
muchas de “esas declaraciones no son constataciones, sino más bien obiter dicta” (OMC Doc. WT/DSB/M/378).
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11
sistema de ‘justicia’ y llevándolo más a uno ‘conciliatorio’ a través de negociaciones”
(Morales, 2020).
La actitud hostil hacia la OMC parece estar ganando cada vez más terreno en los círculos de
Washington. A principios de mayo, el senador republicano Josh Hawley presentó un proyecto de
resolución conjunta para la retirada de la OMC (Hawley, 2020). Esto fue seguido rápidamente por
una propuesta similar en la Cámara de Representantes, presentada por los demócratas Peter
DeFazio y Frank Pallone Jr. (DeFazio et al., 2020). Lo preocupante de estos proyectos es que
revelan una alineación bipartidista sobre el tema con la administración del presidente Trump, en
el Congreso de los Estados Unidos. La denominada “Ley de Acuerdo de la Ronda Uruguay”
(P.L.103-465) constituye la base legal para la membresía de los Estados Unidos en la OMC y prevé
que la aprobación del Congreso respecto del Acuerdo de la OMC dejará de ser efectiva si el
Congreso promulga una resolución conjunta que solicite la retirada. El Congreso puede votar un
proyecto de esta naturaleza cada cinco años, siendo ello posible este año 2020. El Senado votó una
moción similar en 2005, que DeFazio y Pallone apoyaron. Sin embargo, el Senado nunca adoptó
una decisión sobre la retirada de los Estados Unidos de la OMC.
La Unión Europea analizó probables causas de esta “crisis” y propuso opciones de reforma (Unión
Europea, 2018).
11
A medida que transcurría 2019, el sentido de urgencia crecía, pero no se llegó a
acordar una solución a este impasse. Durante la reunión del G-20 llevada a cabo en Osaka, los
miembros manifestaron su preocupación por la cuestión, a la vez que se mostraron esperanzados
en alcanzar una pronta solución a esta cuestión. Por primera vez en una declaración ministerial del
G-20 se acordaron detalles de la reforma de la OMC, incluyendo: la importancia de la transparencia
de las políticas comerciales, el apoyo a las negociaciones para prohibir ciertos subsidios a la pesca,
el reconocimiento a las iniciativas para actualizar las reglas de la OMC, en particular en comercio
electrónico, y la necesidad de acción respecto del funcionamiento del sistema de solución de
diferencias (G-20, 2019).
A fin de superar este obstáculo al funcionamiento del sistema de solución de diferencias de la
OMC, la Unión Europea y Canadá acordaron crear un mecanismo alternativo de solución de
diferencias, de naturaleza provisional, basado en las normas vigentes de la OMC (Comisión
Europea, 2019). Canadá y la UE recurrirán al arbitraje en virtud del artículo 25 del ESD como un
procedimiento de arbitraje de apelación provisional si el OA no puede entender en procedimientos
de apelación de informes de grupos especiales debido a un número insuficiente de sus miembros.
En tales casos, Canadá y la Unión Europea no presentarán recursos de conformidad con los
artículos 16.4 y 17 del ESD. Las partes tienen la intención de replicar lo más fielmente posible
todos los aspectos sustantivos y de procedimiento, así como la práctica del OA, de conformidad
con el artículo 17 del ESD, incluida la provisión de apoyo administrativo y legal apropiado a los
árbitros por parte de la Secretaría del OA.
12
11
Ver, por ejemplo, el documento conceptual de la Unión Europea (2018). Asimismo, también existe una propuesta
de un grupo de 12 miembros de la OMC (2018), recuperado de
http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2018/november/tradoc_157514.pdf. (acceso 1/06/2020)
12
Véase el texto del acuerdo “Interim Appeal Arbitration Pursuant to Article 25 of the DSU”, Bruselas, 25 de julio de
2019, recuperado de http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2019/july/tradoc_158273.pdf.
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12
La utilización de este tipo de mecanismos se hizo extensiva a otros Estados Miembros que
suscribieron un acuerdo para ello. El 30 de abril de 2020 Australia, Brasil, Canadá, China, Chile,
Colombia, Costa Rica, Guatemala, Hong Kong, China; Islandia, México, Noruega, Nueva
Zelandia, Pakistán, Singapur, Suiza, Ucrania, la Unión Europea y Uruguay emitieron una
“Declaración sobre un mecanismo para elaborar, documentar y comunicar prácticas y
procedimientos en la sustanciación de diferencias en la OMC”, en la que establecieron un
“Procedimiento arbitral multipartito de apelación provisional de conformidad con el artículo 25
del ESD” (Doc. OMC JOB/DSB/1/Add.12).
Para ser justos, algunos de los reproches de los Estados Unidos no son ilegítimos y plantean
cuestiones importantes respecto al derecho de la OMC, aunque sus críticas relacionadas con los
problemas sistémicos en la solución de diferencias de la OMC, a mi juicio, son desacertadas. Pero,
independientemente de la validez de sus reclamos sustantivos, Estados Unidos ha elegido un
enfoque inadecuado e incorrecto al mantener como rehén al proceso de nombramiento de
integrantes del OA.
Dado que la OMC establece un sistema basado en normas, la existencia de un mecanismo de
solución de diferencias reviste fundamental importancia. Si bien, conforme al artículo 3.4 del ESD
“(…) las recomendaciones o resoluciones que formule el [Órgano de Solución de Diferencias]
OSD tendrán por objeto lograr una solución satisfactoria de la cuestión…”, ese mismo artículo en
su párrafo segundo subraya que el sistema de solución de diferencias es “(…) un elemento esencial
para aportar seguridad y previsibilidad al sistema multilateral de comercio”. Por otra parte, este
último párrafo prevé que “el sistema sirve para preservar los derechos y obligaciones que los
Miembros … y para aclarar las disposiciones vigentes … de conformidad con las normas usuales
de interpretación del derecho internacional público”.
El Informe Anual de la OMC de 2019 subraya que las crecientes tensiones comerciales, el aumento
de las medidas de restricción del comercio y la continua incertidumbre económica plantearon
verdaderos desafíos al comercio mundial en 2018. Esa situación no ha cambiado, sino que se ha
visto agravada por la pandemia del COVID-19 que ha contribuido a que el sistema mundial de
comercio continúe enfrentándose a dificultades importantes. Este escenario se ha visto reflejado
en el sistema de solución de diferencias de la OMC, al que los miembros han recurrido
intensamente para procurar superar sus desavenencias comerciales, habiendo alcanzado el segundo
pico más alto en 2018 (OMC, 2019a).
El OA, frecuentemente, ha decidido cuestiones controvertidas, exhibiendo neutralidad frente la
agenda neoliberal del comercio reflejada en la Ronda Uruguay y muchos de sus resultados
13
, como
los Acuerdos de la OMC sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados
con el Comercio (ADPIC) y sobre Obstáculos Técnicos al Comercio (OTC), por ejemplo. Es
evidente que los procedimientos fueron exitosos no solo en el sentido de que resolvieron la disputa,
sino también porque aclararon importantes cuestiones legales relacionadas con el alcance de las
medidas de diversa naturaleza relacionadas con los acuerdos comerciales vigentes. De hecho,
13
Recuérdese que la Ronda Uruguay fue negociada en el pico de popularidad de las políticas neoliberales
representadas por el Consenso de Washington y que comenzaron a ser cuestionadas poco tiempo después sin que la
tinta de los Acuerdos de la OMC hubiera tenido la oportunidad de secarse.
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13
aunque no existe una doctrina del precedente obligatorio (stare decisis)
14
en la OMC (Gao, 2019),
una característica de su sistema de solución de diferencias es la forma en que los informes del OA,
junto con los informes adoptados por los grupos especiales, son especialmente tomados en
consideración, generando un acquis que facilita la resolución de casos futuros y contribuye a
elucidar las dudas de los miembros respecto de las obligaciones asumidas en el marco de los
acuerdos abarcados (Mavroidis, 2008, 421-474).
4. Conclusiones
La adopción del Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la
solución de diferencias en el ámbito de la OMC tuvo una significativa importancia en el plano de
las relaciones económicas internacionales y representó un cambio cualitativo en el desarrollo de
los sistemas de solución de controversias a nivel mundial.
La interpretación de las normas de la OMC en forma consistente con el derecho internacional y
otros principios generales del derecho ha reforzado la seguridad jurídica y le ha brindado
coherencia normativa al esquema jurídico de la OMC. Ello hace que el sistema resulte previsible
y, por lo tanto, otorga un mayor de seguridad a las partes que quieren recurrir a él para solucionar
sus diferencias. La prolijidad de los fallos, la precisión de los razonamientos y la claridad de las
opiniones asistirán a las partes cuando se trate de navegar por las complejidades del régimen de la
OMC, en particular cuando se trate de aspectos que todavía resultan controvertidos y de cuya
interpretación depende el efectivo goce de un derecho.
Asimismo, es posible señalar que la jurisprudencia de la OMC ha efectuado y efectúa una
importante contribución a la evolución del derecho internacional contemporáneo, ya que sus
decisiones desarrollan la jurisprudencia internacional que es una de las fuentes del derecho
internacional. Por ello, la comunidad internacional adquiere mayor seguridad al sentir que un
sistema de solución de controversias internacionales puede funcionar basado en principios y de
modo coherente y eficaz y, por lo tanto, satisfactorio. La naturaleza judicial del OA le permite
ejercer autoridad sobre los Estados Miembros de la Organización, refuerza su condición de sujeto
neutral que actúa en forma imparcial y favorece la integridad del sistema. Su posición como juez
independiente fortalece su potencialidad para transformarse en una institución internacional
legítima y duradera.
Sin embargo, todas las virtudes mencionadas precedentemente no pueden hacernos perder de vista
que la OMC experimenta una crisis existencial, que se traduce en un incumplimiento de las
funciones para las que fue creada. En primer lugar, el funcionamiento de la organización y, en
particular, el de su sistema de solución de diferencias se encuentra bloqueado lo que genera una
imposibilidad de administrar eficazmente los acuerdos comerciales abarcados. Por otra parte, la
organización “ha fracasado en su capacidad de servir de foro para las negociaciones comerciales
multilaterales” (Petrova Georgieva, 2020).
14
La doctrina del precedente obligatorio (stare decisis) consiste en aceptar que el fallo emitido por un tribunal tiene
carácter definitivo y sus postulados deben aplicarse a casos similares.
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14
Todavía hay mucho por hacer para mejorar el funcionamiento del OSD de modo que el mismo
esté en condiciones de incorporar importantes valores societarios vinculados al comercio en un
contexto de una economía cada vez más globalizada e interdependiente. Los Miembros están
tratando también de abordar de manera más eficaz las prácticas causantes de distorsión del
comercio, como las subvenciones, y de hacer frente a los problemas relativos al OA. El actual
estancamiento del proceso de nombramiento de los integrantes del Órgano está ejerciendo una
gran presión sobre el sistema de solución de diferencias, por lo que los miembros de la OMC están
presentando activamente propuestas para superar ese estancamiento y mejorar el sistema. El OA
ya no está en condiciones de entender en los recursos de apelación, por lo que no cabe sino insistir
en la importancia de encontrar una solución urgente a esta situación.
En este marco, cuando las cuestiones vinculadas al comercio internacional adquieren una
sensibilidad mayor en un escenario altamente conflictivo como el ocasionado por la actual
pandemia del COVID-19, donde los valores y disvalores que la globalización trae aparejados son
objeto de escrutinio internacional, se torna evidente la necesidad de contar con un ente profesional,
justo, imparcial y objetivo que esté en condiciones de resolver las diferencias que puedan surgir
entre los distintos componentes del sistema comercial internacional. Los miembros del sistema
multilateral de comercio deben hacer frente a estos desafíos de manera inteligente y continuar
beneficiándose de su participación en la Organización Mundial de Comercio.
Como señala Shan, “Con el riesgo de una recesión a la vuelta de la esquina, Trump debe reconocer
el hecho de que su enfoque actual pone en peligro la economía estadounidense y plantea una
amenaza al sistema de comercio internacional, además de que no ha servido para reducir el déficit
comercial que tanto aborrece” (Shan, 2020, 124).
Una dura verdad para los Estados Unidos es que ninguna otra economía importante ha mostrado
interés en abandonar la OMC. Por lo tanto, si los Estados Unidos decidiera unilateralmente hacerlo
quedaría más aislado, con menos capacidad de presionar a China y con un mayor riesgo de quedar
relegado económicamente. Aliados de los Estados Unidos como Japón y los países de la Unión
Europea han demostrado que están dispuestos a confrontar a China y han propuesto nuevas reglas
para abordar la cuestión de los subsidios industriales y la transferencia forzada de tecnología. Pero
su enfoque es construir coaliciones de países con ideas afines dentro de la OMC, no abandonar por
completo el sistema global basado en reglas e intentar intimidar a China por su cuenta. Lo que los
Estados Unidos debería hacer es construir sobre la base que la OMC ya brinda, en lugar de patear
el tablero.
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Tomo LXX Mayo-Agosto 2020 N° 165, pp. 197-225. ISSN: 2663-0222
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