PLENARY ROUND TABLE:
THE INTERNATIONAL LAW OF
CYBERSPACE:
STATE OF THE SITUATION AND
REQUIRED DEVELOPMENTS
Para esta
mesa plenaria desarrollada por la Sociedad China de Derecho Internacional, se
abordaron los siguientes tópicos: Los países desarrollados y el derecho del
ciberespacio; perspectivas de la OTAN; de Rusia; de China; la responsabilidad
estatal y finamente, las normas probatorias.
En su
disertación sobre “Los países desarrollados y el derecho del ciberespacio”, el
Profesor Huang Zhixiong, dividió su exposición en tres partes; en la primera
hace una clasificación de los “países desarrollados”, de estos expone que no
existe una definición universal para tal término, pero puede ser útil primero
considerar qué países son “países desarrollados”, para él, lo son aquellos que
pertenecen a la OCDE, pues es seguro decir que solo son 30 países
desarrollados, mientras que la mayoría de los demás son países en desarrollo.
Abordó
también la participación de países en la UN GGE (Group of Governmental Experts
- the United Nations), de estas reuniones se sabe que de 2004 a 2021, se
convocaron 6 GGES, este es un espacio que constituye el foro más importante
para discutir y negociar normas internacionales sobre el ciberespacio. De las
últimas reuniones se puede concluir que las posiciones de los países en derecho
internacional sobre el ciberespacio se puede dividir en 3 grupos:
● Grupo 1, alrededor de 26
países occidentales que han presentado sus documentos de posición al GGE/ OEWG
o han articulado sus posiciones por separado
● Grupo 2, alrededor de 7 países
no occidentales que también han articulado de alguna manera sus posiciones,
pero con argumentos legales relativamente cortos y pobres.
● Grupo 3, otros países, en su
mayoría no occidentales, que nunca o rara vez han expresado públicamente
posiciones nacionales sobre derecho internacional en el ciberespacio
En relación
a lo anterior, surge la idea de que los países han sido divididos en “tres
mundos”, esto, en función de su
participación e influencia, así pues, más
de 30 países desarrollados se encuentran en un mundo líder en pociones,
unos pocos países en desarrollo que están tratando de ponerse al día, serían
considerados el segundo mundo y el tercer mundo, son la mayoría de los demás
países en desarrollo que no pueden participar de manera efectiva ni influir en
la elaboración de normas internacionales. La división de los “tres mundos” se
ha convertido en un gran obstáculo para el orden internacional y el estado de
derecho en el ciberespacio. La gran mayoría de los países en desarrollo no
pueden quedar fuera y se les debe dar la oportunidad de participar de manera
significativa en la elaboración de normas internacionales para el ciberespacio,
pues en el ciberespacio interconectado, la interdependencia entre países ha
alcanzado un nivel sin precedentes, por lo tanto se debe trabajar en conjunto.
Solo si todos los países participan de manera efectiva y significativa en la
elaboración de normas para el ciberespacio, se puede garantizar la futura
implementación y cumplimiento de este cuerpo de leyes.
En la
segunda disertación a cargo del Prof. Eric Jensen, respecto a las perspectivas
de la OTAN sobre el Derecho Internacional del Ciberespacio, el especialista
expuso que cada país miembro de la OTAN tiene su forma de interpretar y aplicar
el derecho internacional. Así por ejemplo, respecto a la “diligencia debida” la
OTAN no ha hecho un pronunciamiento oficial pero se han pronunciado otro países
a favor de mayor deber de diligencia debida, lo que significa que los Estados
tienen la obligación de no permitir operaciones cibernéticas dentro de sus
territorios para impactar o tener daños significativos en el territorio de
otros países. Sobre la “autodefensa”, se resalta que el principal pilar se basa
en la defensa de uno sobre todos y todos sobre uno, así pues se subraya que tal
cual se opera en tierra o mar se
debe hacer
en el ciberespacio.
Por su
parte el Mr. Alexander N. Vylegzhanin, expuso sobre las perspectivas de Rusia,
en su exposición resalta que la legislación de la Federación rusa a veces es
denominada, en las enseñanzas jurídicas, como el “modelo centralizado”. La idea
es que los documentos de Rusia favorecen el fortalecimiento de la regulación
internacional universal o específica del espacio de información; mientras que
los documentos occidentales generalmente favorecen la interpretación evolutiva
de las convenciones, aplicando así sus reglas al ciberespacio.
Sobre las
perspectivas de China, la Prof. Chaoyi Jiang, comentó que China acepta un
principio de la aplicabilidad general de la ley internacional relevante del
ciberespacio pero ha sostenido que se exige la elaboración de leyes
internacionales para abordar el problema con mayor énfasis. Agregó además que
la brecha digital entre los países desarrollados y no desarrollados refuerza la
incertidumbre de aplicar la ley existente al ciberespacio, también se debe
mencionar la disminución del poder del gobierno en ciberespacio y la
privatización del mismo. Por otro lado, el gobierno de China se ha alarmado por
las normas blandas aplicables en tiempos de paz que proponen algunos países
occidentales como el Código de Conducta Relevante y el comportamiento
responsable en el ciberespacio. Además en el 2016, luego de 17 reuniones de
UNGG, estos códigos de conducta tienen el potencial de endurecerse en una ley
vinculante; por lo tanto, para evitar la erosión coercitiva de su soberanía la
estrategia de China es incrustar un cortafuegos en el programa legislativo
democrático más representativo para que la asamblea obstruye el trasplante
conveniente de la disparidad de poder de dos regiones en tiempos de guerra con
las regiones en tiempos de paz.
Terminada
la exposición anterior, inició la del Mr. Rafael Parra Perea, titulada “La
responsabilidad estatal en el ciberespacio”. Su exposición inició con los
antecedentes respecto a la teoría clásica del Estado, así hizo alusión a hitos
históricos como la Paz de Westfalia que es considerado el inicio del derecho
internacional contemporáneo; el surgimiento de la Sociedad de Naciones y luego
de las NNUU. Seguidamente desarrolló temas referentes a:
internet
más seguro teniendo como los principales actores al sujeto principal del
derecho internacional. Sobre esto enunció que en marzo del 2021 UNGG publicó un
reporte final del que analizó y propuso el marco que promueve el comportamiento
responsable de los Estados en el ciberespacio, sus conclusiones se basaron en
cuatro pilares:
a) Derecho
internacional: se respeta el principio de soberanía pues hay una prohibición de
una intervención en asuntos internos de los Estados, esto es posible aplicarlo
a las operaciones que los Estados realicen en el ciberespacio. b) Las once
normas voluntarias que delimitan el comportamiento de los estados en el
ciberespacio: Aquí abordó el marco para establecer responsabilidades
internacionales en el ciberespacio. c) Las medidas de fomento de confianza el
refuerzo de la transparencia y la previsibilidad y estabilidad: las medidas de
fomento de confianza ayuda a calmar tensiones en escenarios internacionales estas
se gestaron para prevenir ataques nucleares y se han extendido al uso en el
ciberespacio y se busca establecer puntos de acuerdo en materia de
ciberseguridad. d) Creación de capacidades: uso responsable del ciberespacio
atendiendo las necesidades del propio Estado el cual debe mitigar su riesgo de
conectividad
2. Responsabilidad del Estado en el
ciberespacio de cara al derecho internacional marco el de la ONU: respecto a la
responsabilidad del Estado todo hecho ilícito entraña responsabilidad del Estado
autor, los actos internacionales ilegales que sean por acción/ omisión son
atribuidos al Estado producto de una violación del derecho internacional, así
pues los Estados tienen la responsabilidad de resguardar su soberanía que
incluye la ciberestructuras, por ejemplo, el internet en espacios comprados en
sistemas informáticos o el metaverso. Para el profesor expositor, se debe
entender que en el ciberespacio lo único que ha cambiado es la forma de aplicar
las mismas reglas por parte de los Estados, pues “ante un hecho jurídicamente
nuevo no es necesario hacer una nueva ley sino mejorar aquella que ya se
tiene”, dijo.
La última
parte de la exposición fue encargada al Mr. Ori Pomson, quien desarrolló su
tema en torno a “Las normas probatorias”. Sobre estas expuso que, cuando se
trata de aplicar el derecho internacional en las prácticas de operaciones
cibernéticas hay un desafío que a veces no se relaciona con la identificación
de reglas o con los estándares legales que se aplican a los hechos para
determinar una operación cibernética, en particular, es atribuida a un Estado
específico pues estas reglas son más o menos autorizadas y detalladas por la
Comisión de Derecho Internacional en sus artículos sobre la responsabilidad
estatal del 2001. El desafío de la atribución se relaciona con identificar
aquellos hechos mismos a los que se aplican esas reglas; ya que al menos muchos
Estados no tienen las capacidades avanzadas de cibernética o inteligencia, lo
que ocasionará que muy a menudo y a pesar de tener sospecha sobre el autor de
una operación cibernética maliciosa en particular y quizá también tengan varios
indicios sobre el autor, la identidad carecerá de certeza completa con respecto
al autor de la operación cibernética.
La pregunta
que se plantea sobre qué es lo que tiene que decir el derecho internacional
sobre tales dudas o para enfocar un poco más la pregunta hasta qué puntos son
excusables tales dudas, por así decirlo, para llegar a una determinación
autorizada con respecto a la atribución de una operación cibernética en
particular, es aquí donde surge la cuestión de los estándares probatorios.
Surge la
pregunta ¿Qué propósito buscamos para atribuir cierto comportamiento? El
estándar probatorio aplicable está estipulado en su instrumento constitutivo,
por ejemplo, el estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional estipula
expresamente que para condenar y acusar es necesaria probar su culpabilidad más
allá de toda duda razonable, sin embargo, para la mayoría de los tribunales
internacionales no se proporciona un estándar probatorio en su instrumento
constitutivo. La Corte Internacional de justicia pareciera que siguen en la
práctica el enfoque más continental sobre las normas de prueba, adoptando el
enfoque subjetivo. De hecho para la propia Corte, en su reciente sentencia de
reparaciones en el caso de actividades armadas, el enfoque subjetivo se traduce
en un estándar variable de prueba que generalmente cambia dependiendo de la
gravedad de las alegaciones en cuestión, entonces, ¿cómo se aplicaría esto en la
práctica bien si un caso fuera a comparecer ante el tribunal cuando un Estado
acusa a otro de participar en un uso ilegal de la fuerza que quizás equivalga a
agresión a través de medios cibernéticos, entonces parece que un estándar de
prueba bastante alto sería aplicable una prueba concluyente para determinar la
atribución.