REVISTA PERUANA DE DERECHO INTERNACIONAL
ISSN: 0035-0370 / ISSN-e: 2663-0222
Tomo LXXIV. Mayo-Agosto 2024, N° 177, pp. 237-285
Recepción: 11/06/2024. Aceptación: 13/07/2024
DOI: https://doi.org/10.38180/rpdi.v74i177.640
ARTÍCULOS
La inviolabilidad de embajadas y consulados: a propósito del contencioso entre México vs. Ecuador ante la CIJ
The inviolability of embassies and consulates: regarding the dispute between Mexico and Ecuador before ICJ
Jorge Luis Collantes González
Sociedad Peruana de Derecho Internacional
(Cracovia, Polonia)
https://orcid.org/0009-0003-6435-6874
(*) Jorge L. Collantes es Científico Visitante en el Centro de Estudios y Desarrollo Internacional (CISAD) de la Universidad Jagellónica.
Licenciado en Derecho por la UIC-Barcelona (España) y Master en Derecho Internacional y Europeo por la Universidad de Niza (Francia), es Doctor en Derecho por la UPVD (Francia) y su título de Doctor está reconocido en equivalencia por la Universidad Carlos III de Madrid. Como estudiante de doctorado en Francia, se desempeñó como profesor asistente de Union Europe Law y también ha sido investigador visitante en la Universidad de Ottawa (Canadá), la Universidad Stradins de Riga (Letonia), la Universidad de Vilnius (Lituania) y la Universidad de Trnava (Eslovaquia).
El presente trabajo ha sido realizado en el marco de la estancia académica del autor en la Jagiellonian University de Cracovia (Polonia).
Con el presente artículo, el autor formaliza su incorporación como Miembro Asociado, conforme a lo dispuesto por el Consejo Directivo de la Sociedad Peruana de Derecho Internacional, mediante Acta del 13 de diciembre de 2018.
Resumen
El 5 de abril de 2024, fuerzas de seguridad ecuatorianas ingresaron a la Embajada de México en Quito sin autorización, para detener al exvicepresidente de Ecuador, Jorge Glas, quien había recibido asilo en dicha embajada. Este incidente llevó a México y Ecuador a presentar el caso ante la Corte Internacional de Justicia (CIJ), realzando así la importancia de la Convención de Viena sobre las Relaciones Diplomáticas de 1961 (CVRD). La CIJ ha subrayado así la inviolabilidad de las embajadas y diplomáticos como un principio fundamental a respetar por la comunidad internacional. Por ello, al analizar el caso México-Ecuador, se plantean cuestiones sobre la inviolabilidad física y el uso indebido de tecnología, así como sobre el asilo otorgado para evadir responsabilidad penal. De esta forma, se subraya la necesidad de respetar la inviolabilidad de las misiones diplomáticas, y buscar soluciones pacíficas y legales en conflictos internacionales, reafirmando la importancia de los principios consagrados en la CVRD y el derecho internacional público.
Palabras clave: Inviolabilidad diplomática, inmunidad diplomática, asilo diplomático, responsabilidad internacional, derecho internacional, Corte Internacional de Justicia.
Abstract
On April 5, 2024, Ecuadorian security forces entered the Mexican Embassy in Quito without authorization to apprehend the former Vice President of Ecuador, Jorge Glas, who had been granted asylum within the embassy. This incident prompted both Mexico and Ecuador to present the case before the International Court of Justice (ICJ), thereby underscoring the significance of the 1961 Vienna Convention on Diplomatic Relations (VCDR). The ICJ has emphasized the inviolability of embassies and diplomats as a fundamental principle to be upheld by the international community. Consequently, the Mexico-Ecuador case raises critical questions regarding physical inviolability, the misuse of technology, and the granting of asylum to evade criminal liability. This situation highlights the necessity of respecting the inviolability of diplomatic missions and pursuing peaceful and legal resolutions in international conflicts, reaffirming the importance of the principles enshrined in the VCDR and international public law.
Keywords: Diplomatic inviolability, diplomatic immunity, diplomatic asylum, international responsibility, international law, International Court of Justice.
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INTRODUCCIÓN
El 5 de abril de 2024, la prensa dio cuenta de la entrada de fuerzas de seguridad ecuatorianas a la Embajada de México en Quito, sin contar con la debida autorización mexicana. El objetivo de esta incursión fue la detención del exvicepresidente de Ecuador, Jorge Glas, quien se encontraba en la Embajada de México, Estado que le había otorgado asilo. En el marco de la incursión fue detenido. Tras los hechos, ambos Estados presentaron una demanda ante la Corte Internacional de Justicia (CIJ). La noticia de la incursión a la embajada se hizo viral.
Por su trascendencia política y jurídica, los hechos no pasaron desapercibidos entre juristas, gobiernos y la opinión pública.
¿Por qué un tema aparentemente bilateral podría tener tanta trascendencia?
Los Estados, en medio de sus afinidades, divergencias, encuentros y desencuentros, comparten un especial interés en que las prerrogativas de la inviolabilidad y de la inmunidad diplomáticas sean respetadas.
En este sentido, la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961 (CVRD) reconoce que “los locales de la misión son inviolables” y que los agentes del Estado receptor (el Estado donde se encuentra una legación de otro Estado) “no podrán penetrar en ellos sin consentimiento del jefe de la misión” (art. 22.1 CVRD).
Asimismo, esta Convención impone a los Estados “la obligación especial de adoptar todas las medidas adecuadas para proteger a los locales de la misión contra toda intrusión o daño y evitar que se perturbe la tranquilidad de la misión o se atente contra su dignidad” (art. 22.2 CVRD).
La inviolabilidad de las embajadas está bastante bien asumida en el Derecho internacional y entre los actores de las relaciones internacionales. Los Estados establecen relaciones diplomáticas y consecuentemente abren y mantienen embajadas por consentimiento mutuo.[1] En este contexto, conviene recordar que la CIJ, en su Orden de 15 de diciembre de 1979 (p. 16) sobre el Asunto del Personal Diplomático y Consular de Estados Unidos en Irán, razonó en el sentido que:
“ …en la conducción de las relaciones entre los Estados, no hay exigencia más fundamental que la de la inviolabilidad de los diplomáticos y de las embajadas,… así ha sido a lo largo de la historia, las naciones de todas las creencias y culturas han observado obligaciones recíprocas a este efecto; y… las obligaciones asumidas para garantizar en particular la seguridad personal de los diplomáticos y su exención de toda persecución son esenciales, no contienen ninguna restricción y son inherentes a su carácter representativo y a su función diplomática”.
Por otro lado, la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963 (CVRC) va en la misma dirección[2] y, en la citada Orden de 15 de diciembre de 1979, la CIJ no dejó de lado la inviolabilidad en el ámbito consular e indicó que “la inviolabilidad de los locales y archivos consulares son también principios de Derecho internacional profundamente arraigados” (p. 16-17).
Entonces, si para los Estados, la inviolabilidad de embajadas y consulados en su territorio implica la doble obligación de no transgredir esta prerrogativa y de tomar medidas de protección (Theeuwes, 2014, pp. 49-52)[3], cabe una pregunta: ¿Qué consecuencias podría tener la trasgresión de esta doble obligación?
Las consecuencias pueden ser políticas y/o jurídicas y pueden ir desde una queja hasta la ruptura de relaciones[4], dependiendo de la magnitud de los hechos, del parecer del Estado afectado y de la afinidad -o falta de ella- entre los gobiernos de turno de los Estados concernidos. No obstante, la reacción del Estado vulnerado siempre va en la dirección de una expresión rechazo o malestar, sea en mayor o en menor intensidad.
En todo caso, la transgresión de las obligaciones relativas a la inviolabilidad en las que puede incurrir un Estado, respecto de embajadas y consulados que se encuentren en su territorio, puede acarrear responsabilidad internacional en el ámbito de los hechos internacionalmente ilícitos.
Partiendo de la obligación de respetar la inviolabilidad de los locales de la misión diplomática y los locales consulares, intentaremos determinar si un eventual abuso de la figura del asilo diplomático, en casos relativos a la lucha contra la corrupción en el marco del derecho internacional, podría justificar la transgresión de la inviolabilidad de embajadas y consulados.
Concretamente, intentaremos responder a una cuestión que confronta, por un lado, la discrecionalidad de otorgar asilo reconocida a los Estados en el marco de la Convención de Caracas sobre Asilo de 1954 (Convención de Caracas) y, por otro lado, las obligaciones que se derivan del derecho internacional relativo a la lucha contra la corrupción recogidas básicamente en la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción de 2003 (CNUC). En esta línea, nos planteamos lo siguiente: ¿Puede, en algún caso, el otorgamiento de asilo llegar a constituir un hecho internacionalmente ilícito a la luz de la lucha contra la corrupción de modo que justifique el ingreso de la policía del Estado receptor a una legación sin la correspondiente autorización?
El caso de la Embajada de México en Quito amerita ser abordado en esta humilde contribución por diversas razones. En primer lugar, porque México y Ecuador han alegado la CVRD ante la CIJ, existiendo un cruce de acusaciones y solicitudes que ha motivado el interés de la academia y los Estados en el caso, incluyendo el desenlace de la solicitud mexicana de considerar que la trasgresión a la inviolabilidad pueda dar pie a la exclusión de Naciones Unidas. La actualidad se impone.
En segundo lugar, porque se ha solicitado a la CIJ que se pronuncie no solamente sobre el quebrantamiento de la inviolabilidad en sentido físico, sino también acerca del uso indebido de la tecnología en el marco de la inviolabilidad por parte del Estado receptor. Asimismo, se le ha requerido pronunciarse acerca de un eventual asilo fraudulento por, supuestamente, haber sido otorgado para facilitar la evasión de la responsabilidad penal por delitos relativos a la corrupción en la contratación pública, un sector jurídico en el que se acentúa la necesidad de transparencia en las licitaciones.[5]
En tercer lugar, porque junto con el tema del asilo, Ecuador alega una violación de normas de derecho internacional relativas a la lucha contra la corrupción. En esta inclusión se encuentra la relevancia del tema; pues, si bien la CIJ ha abordado anteriormente la inviolabilidad en el asunto de los Rehenes (USA vs. Irán) y en el asunto Guinea Ecuatorial vs. Francia y el asilo en el asunto Haya de La Torre (Colombia vs. Perú), lo cierto es que en ninguno de los casos citados la CIJ se ha pronunciado sobre una eventual colisión entre las obligaciones internacionales relativas a la lucha contra la corrupción y el asilo diplomático. Esta circunstancia está presente en el caso de la Embajada en Quito.
En cuarto lugar, porque -más allá de la batalla judicial ante la CIJ- aparece otro factor: la eventual aplicación extraterritorial de la ley penal del Estado acreditante por hechos ocurridos en sus legaciones: ¿Qué Estado podría juzgar un asalto a una embajada y lo que ocurra en ese contexto? ¿El Estado acreditante o el Estado receptor?
Y, en quinto lugar, porque se plantea una interrogante acerca de si una detención practicada transgrediendo normas relativas a la inviolabilidad de una embajada o de un consulado, como las previstas en la CVRD y en la CVRC, podría dar lugar a que esta transgresión pueda ser alegada en la defensa de una persona ante la justicia penal.
El análisis de la inviolabilidad implica, previamente, contextualizarla en sus distintos escenarios: en el escenario de la diplomacia tradicional, caracterizada por su bilateralidad y cuya fuente convencional más recurrida es la CVRD; en el escenario de las relaciones consulares, caracterizadas igualmente por su bilateralidad y cuya fuente convencional más recurrida es la CVRC; en el escenario de las misiones especiales, las cuales se caracterizan por su temporalidad y cuya fuente convencional más recurrida es la Convención sobre las Misiones Especiales (CVME); en el escenario de la diplomacia multilateral; y en el escenario de las organizaciones internacionales. En cada uno de estos escenarios, los tratados citados definen una terminología que es necesaria asimilar y diferenciar. Efectivamente, estos tratados asumen un alcance de la inviolabilidad que no siempre es el mismo, como veremos.
En este sentido, debemos especificar que, en el ámbito de la diplomacia tradicional, la CVRD indica que bajo el término “locales de la misión” se concierne a los “edificios o las partes de los edificios, sea cual fuere su propietario, utilizados para las finalidades de la misión, incluyendo la residencia del jefe de la misión, así como el terreno destinado al servicio de esos edificios o de parte de ellos” (art. 1, i).
En este contexto, cabe precisar que la apertura de instalaciones fuera de una embajada, como puede ocurrir para el funcionamiento de las consejerías y agregadurías, el consentimiento del Estado receptor es fundamental. En efecto, la CVRD establece que el Estado acreditante “no podrá, sin el consentimiento previo y expreso del Estado receptor, establecer oficinas que formen parte de la misión en localidades distintas de aquella en que radique la propia misión” (art. 12).
En el ámbito de las relaciones consulares, la CVRC establece que los locales consulares comprenden a “los edificios o las partes de los edificios y el terreno contiguo que, cualquiera que sea su propietario, se utilicen exclusivamente para las finalidades de la oficina consular” (art. 1.1, j).[6]
Asimismo, en el marco de las Misiones especiales, la notificación de la ubicación de la Misión cobra especial importancia en tanto que la CVME no define expresamente lo que ha de entenderse por locales de estas misiones. No obstante, es importante tener en consideración el art. 25.1 de este tratado en tanto que reconoce que: “Los locales en que la misión especial se halle instalada de conformidad con la presente Convención son inviolables”.
Esta disposición nos remite al art. 11.1, el cual subraya la importancia de las notificaciones del Estado que envía al órgano competente del Estado receptor, al indicar lo siguiente:
“Se notificarán al Ministerio de Relaciones Exteriores u otro órgano del Estado receptor que se haya convenido:
f) La situación de los locales ocupados por la misión especial y de los alojamientos particulares que gozan de inviolabilidad…, así como cualquier otra información que sea necesaria para identificar tales locales y alojamientos”. (pp. 4-5)
En lo que concierne a las organizaciones internacionales, la inviolabilidad de sus locales y de sus representantes y de su personal se determina por tratados específicos, como, por ejemplo, la Convención sobre Prerrogativas e Inmunidades de los Organismos Especializados de 21 de noviembre de 1947[7] y, además, por los acuerdos de sede que estas organizaciones celebran con los Estados[8], lo que implica ir situación por situación. Y, en todo caso, cabe anotar que, aunque las organizaciones internacionales no puedan dar asilo, al menos en el sentido jurídico del término, las hemerotecas dan cuenta de locales de organizaciones internacionales como refugio para personas, como fue el caso de Mohamed Najibulá, expresidente de Afganistán, quien fue sacado de la sede de Naciones Unidas en Kabul en medio de un asalto a dicho local para luego ser ejecutado (Agencias, 1996).
En perspectiva histórica, se aprecia que hubo un tiempo en el cual las legaciones eran consideradas como “parte de territorio extranjero” (Florio, 1976, p. 110); y hoy aún no es muy difícil encontrarse con personas que mantienen esta percepción. Sin embargo, no es posible afirmar que embajadas y consulados sean pequeños territorios del Estado que las acredita o envía[9], lo que existe es una prerrogativa, la cual no suma territorio al Estado acreditante ni resta territorio al Estado receptor.
Hay varias circunstancias que demuestran que el espacio físico de una embajada y/o de un consulado no es territorio del Estado que acredita o envía. En primer lugar, si se aceptara que embajadas y consulados son territorio del Estado acreditante, el territorio de los Estados variaría constantemente en función de la apertura o cierre de nuevas legaciones y/o en función de cada traslado a un nuevo espacio físico más pequeño o grande. No hay norma de derecho internacional que permita la adquisición de territorio a través de las instalaciones de una embajada o de un consulado.
En segundo lugar, teniendo en cuenta que embajadas y consulados ocupan locales que pueden ser propiedad de su Estado o bienes alquilados, cabe precisar que no hay norma de derecho internacional que admita que los particulares pueden vender o alquilar territorio del Estado. El derecho interno va en esta misma dirección[10] y cabe anotar que el correspondiente registro de la propiedad de cada Estado corrobora lo anotado, toda vez que el local de una embajada o de un consulado, sea propio o no, seguirá estando registrado en los registros del Estado en donde se encuentra, el del Estado receptor, y no en los registros de los Estados que acrediten o envíen embajadas y consulados.
Y, en tercer lugar, ni la CVRD ni la CVRC establecen algo parecido a considerar a embajadas y consulados como territorio del Estado acreditante o que envía, sino que, más bien, en distintas partes de su articulado, ambas convenciones hacen referencia al territorio del Estado receptor. En este sentido, es oportuno anotar que el art. 21.1 de la CVRD señala que el Estado receptor “deberá facilitar la adquisición en su territorio de conformidad con sus propias leyes, por el Estado acreditante, de los locales necesarios para la misión”;[11] y el art. 4.1 de la CVRC indica que “No se podrá establecer una oficina consular en el territorio del Estado receptor sin su consentimiento”. La contundente alusión al territorio del Estado receptor diluye cualquier idea que las considere como pequeños territorios del Estado que las acredite o envíe.
Y al hilo de lo expuesto, queda también superada la idea de que los funcionarios diplomáticos -en tanto que personas destinadas a ejercer funciones en el territorio de otro Estado- viven en la ficción de que no han abandonado su país. (Pradier-Fodéré, 1881, p. 151).[12] Los citados funcionarios gozan de inviolabilidad y de otras prerrogativas debido a sus funciones en el Estado receptor y no porque se haya asumido la ficción de que siguen viviendo en su país de origen de cara al Derecho internacional.
En el marco de la CVRD, la inviolabilidad no solamente se refiere a los locales de la misión diplomática sino también comprende a su mobiliario y vehículos, a los archivos y documentos de la misión, a la correspondencia, a la valija y al correo diplomático, a la residencia del agente diplomático[13] y al mismo agente diplomático en los términos del art. 29, en atención al cual:
“La persona del agente diplomático es inviolable. No puede ser objeto de ninguna forma de detención o arresto. El Estado receptor le tratará con el debido respeto y adoptará todas las medidas adecuadas para impedir cualquier atentado contra su persona, su libertad o su dignidad”. (art. 29).
En el derecho internacional, la inviolabilidad del agente diplomático aparece como una de las facilidades para sus funciones, como una prerrogativa. En este sentido, el Preámbulo de la CVRD reconoce que no se trata de beneficios personales, sino que garantizan las funciones que se desempeñan, en tanto que “las inmunidades y privilegios se conceden, no en beneficio de las personas, sino con el fin de garantizar el desempeño eficaz de las funciones de las misiones diplomáticas en calidad de representantes de los Estados”. El Preámbulo de la CVRC va en el mismo sentido.
En el contexto, el carácter irrestricto de la inviolabilidad aparece, para los agentes diplomáticos, como una garantía en el ejercicio de la función pública en el exterior, reflejado en el ya citado art. 29 de la CVRD. La inviolabilidad de los funcionarios consulares va en esta misma dirección, si bien la CVRC acota el ámbito de la inviolabilidad en la medida que establece que estas personas pueden ser detenidas por orden judicial en caso de “delito grave”.[14] No obstante, se trata de una excepción y no de la regla.
En esta línea, es ilustrativa la sentencia de la CIJ de 6 de junio de 2018 sobre las objeciones preliminares en el asunto de las inmunidades y procedimientos penales (Guinea Ecuatorial vs. Francia), la cual ha indicado que el ya anotado art. 22 de la CVRD:
“… establece un régimen de inviolabilidad, protección e inmunidad para los «locales de [una] misión [diplomática]» obligando al Estado receptor, entre otras cosas, a abstenerse de entrar en tales locales sin el consentimiento del Jefe de la Misión, e impedir que dichos locales sean invadidos o dañados, o la paz de la misión perturbada, por sus agentes. Además, garantiza que los locales de la misión, su mobiliario y los demás objetos que allí se encuentren, así como los medios de transporte de la misión, no puedan ser objeto de ningún registro, requisa, incautación o medida de ejecución”. (art. 22).
En este mismo sentido va la doctrina. Por ejemplo, la profesora Eileen Denza (2014), anota que se trata de un “estatus otorgado a locales, personas o bienes físicamente presentes en el territorio de un Estado soberano pero que no están sujetos a su jurisdicción en sentido ordinario”. (p.110)
Por su parte, la CVRC, junto a la inviolabilidad de los locales consulares, también reconoce la inviolabilidad de los archivos y documentos, de la correspondencia y del correo consular y la inviolabilidad de los funcionarios consulares[15]; y acuerda una presunción de consentimiento en casos de incendio o calamidad.
A nuestro entender, el acceso bajo presunciones en el marco de la CVRC se circunscribe únicamente a lo necesario para actuar con la urgencia que amerita un incendio o una calamidad y de ninguna manera podría implicar la posibilidad de desviarse de ello y realizar, por ejemplo, pesquisas o detenciones, o para instalar aparatos de escuchas, ya que –al igual que ocurre en el marco de la CVRD- ello no es parte del objeto y fin del tratado.
México presentó una demanda y también solicitó medidas cautelares (CIJ, 2024). Dejando de lado las medidas cautelares (las cuales la CIJ ha denegado mediante su Orden de 24 de mayo del mismo año[16]), importa retener la descripción de los hechos en la demanda de México. El primer punto de su demanda expone una vulneración de la inviolabilidad del local de la embajada y de un agente diplomático,[17] describiendo lo siguiente:
“…unos quince miembros de las fuerzas especiales y dos vehículos irrumpieron en los locales sin autorización y por la fuerza. El Jefe Adjunto de Misión, el señor Roberto Canseco Martínez, intentó detener la actuación de los agentes ecuatorianos cuando los vio dentro de la Embajada. Mientras intentaba contener el ataque, el señor Canseco fue brutalmente maltratado en la biblioteca de la Embajada. A continuación, los agentes se apoderaron del señor Jorge David Glas Espinel, exvicepresidente de la República del Ecuador, lo subieron a uno de los vehículos y abandonaron el lugar”. (p.7)
Además expone que, previamente a la incursión en la embajada, el Jefe de Misión Adjunto observó a un “vehículo militar táctico estacionado frente a la Embajada de México” y que posteriormente, al mostrar una foto del mismo al personal de la embajada “le dijeron que se trataba de un vehículo utilizado para interceptar las comunicaciones de telefonía móvil”.[18] (p.6)
En esta demanda notamos un detalle importante. Al parecer, México no solamente se intenta ocupar de la inviolabilidad de locales y de agentes diplomáticos, sino que vincula los efectos de la incursión policial en su embajada con los derechos humanos del funcionario diplomático. Sobre el tema expone lo siguiente:
“15… el señor Canseco fue sometido a diversos tratos degradantes… por personal de las fuerzas especiales ecuatorianas. El señor Canseco trató de explicar a los agentes ecuatorianos cuál era la situación y la violación de la Embajada de México que tales actos constituirían, pero fue maltratado en varias ocasiones e incluso apuntado con un arma de fuego. Como consecuencia de ello, sufrió lesiones en los brazos, las piernas, la cara, la espalda y el cuello y sufrió lesiones psicológicas.
16. El Jefe de Misión Adjunto corrió detrás de los vehículos en un intento de impedir que las fuerzas del orden se llevaran al señor Glas, pero una vez más fue sometido por agentes del orden y puesto de rodillas, frente al suelo, sin respetar su dignidad… Esta violación flagrante de la inviolabilidad diplomática no sólo ha causado lesiones físicas al diplomático mexicano, sino que también le ha infligido sufrimientos psicológicos y ha violado claramente su dignidad”. (p.7)
Al margen de la cuestión en perspectiva interestatal, la ocasión parecería propicia para que la CIJ pudiera, de alguna manera y en su sentencia de fondo, aludir de modo genérico a riesgos y daños del agente diplomático en el ámbito de su actividad laboral, sobre todo si se tiene en cuenta que en el seno de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) no existe un convenio específico sobre riesgos, daños y reparaciones a trabajadores del sector público en el ejercicio de la función diplomática y consular, o de la función pública en el exterior,[19] si bien el riesgo de estos funcionarios no pasa desapercibido en el derecho internacional, tal como se aprecia en el Preámbulo de la Convención sobre la prevención y el castigo de delitos contra personas internacionalmente protegidas, inclusive los agentes diplomáticos de 1981, en el cual se reconoce que los delitos contra estas personas son “motivo de grave preocupación para la comunidad internacional”. Parecería que podríamos estar apartándonos del tema que tratamos, pero la realidad asoma: el ataque a la inviolabilidad de una embajada puede estar seguida de la vulneración de la inviolabilidad de funcionarios fuera del Estado.
Centrados en la demanda, importa tener presente que México agrupa su petitum en tres bloques[20], los cuales están referidos a la obligación de resolver las diferencias entre Estados por medios pacíficos[21], a la inviolabilidad de su embajada -incluyendo cuestiones relativas a la obligación del Estado receptor de dar facilidades a la Misión (art. 25) y a la obligación de permitir y proteger las comunicaciones de la Misión (art. 27.1)- y a determinadas cuestiones relativas a la Carta de Naciones Unidas.[22]
En lo que a inviolabilidad de su embajada y personal diplomático se refiere, México solicita a la CIJ el siguiente pronunciamiento:
“i) Declarar y dictaminar que, al desplegar fuerzas especiales de la policía y personal militar en el exterior y dentro de los locales diplomáticos de México en el Ecuador, atentando contra la integridad y dignidad del personal diplomático mexicano, al interceptar y escuchar comunicaciones privadas de la embajada y al entrar por la fuerza en ella, el Ecuador ha incumplido sus obligaciones derivadas del derecho internacional, en particular de los artículos 22, 25 y 27.1, y 29 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas y de la práctica ulterior,
ii) ordenar al Ecuador que adopte todas las medidas inmediatas necesarias para respetar y proteger los locales de la misión, así como los bienes y archivos que allí se encuentran; de conformidad con el apartado a) del artículo 45 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas,
iii) indicar al Ecuador que repare íntegramente el perjuicio sufrido por México”. (p. 9)
El art. 45 de la CVRD refuerza obligaciones en torno a la inviolabilidad, al prever que incluso en la ruptura de relaciones diplomáticas (que la circunstancia más álgida en las crisis) la obligación de respetar y proteger los locales subsiste y aún en caso de conflicto armado. Precisamente la ruptura de relaciones puede ser vista como el punto álgido de las crisis diplomáticas.
Ecuador remarca la lucha contra la corrupción y el uso de las instalaciones de la embajada de modo compatible con la CVRD, lo cual implica tener presente a las funciones de la diplomacia, lo que abordaremos más adelante.
En su demanda, Ecuador expone lo siguiente:
“… después de que el señor Glas fuera liberado temporalmente de prisión en Ecuador (sujeto a ciertas restricciones judiciales), México utilizó los locales de su misión diplomática en Quito entre diciembre de 2023 y abril de 2024 para proteger al señor Glas de la aplicación de la ley penal ecuatoriana. A pesar de las reiteradas solicitudes del Ecuador de que México coopere con las autoridades ecuatorianas competentes y entregue al señor Glas, México anunció, en un comunicado de prensa de 5 de abril de 2024, la decisión de concederle “asilo” con miras a darle salida del Ecuador. Estas acciones, que obstaculizaron la correcta administración de justicia en el Ecuador, constituyeron, entre otras cosas, un descarado uso indebido de los locales de una misión diplomática”.[23] (p.1)
Se entiende que Ecuador subraya que la presencia del exvicepresidente Glas en la embajada mexicana implicaba una obstrucción del ius puniendi ecuatoriano y ha solicitado a la CIJ que:
“Falle y declare que los Estados Unidos Mexicanos… al permitir la presencia prolongada del señor Glas en los locales de su misión diplomática en Quito, al negarse a entregar al señor Glas a las autoridades ecuatorianas competentes, al concederle “asilo” con miras a sacarle del territorio ecuatoriano, y al obstruir el sistema judicial de Ecuador y la aplicación de la ley penal:
(i) Ha incumplido sus obligaciones de respetar las leyes y reglamentos de la Estado receptor, de no interferir en los asuntos internos del Estado receptor, y de no utilizar los locales de la misión de manera incompatible con las funciones de la misión, de conformidad con el artículo 41 de la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas de 1961;
(ii) Ha incumplido, entre otras cosas, sus obligaciones de no conceder asilo a personas que están bajo acusación o en juicio por delitos comunes o hayan sido condenados por los tribunales ordinarios competentes, y de entregarlos en conformidad con el artículo III de la Convención sobre Asilo Diplomático de 1954 y el artículo I de la Convención sobre Asilo Político de 1933;
(iii) Ha violado los principios de igualdad soberana, integridad territorial y no intervención en los asuntos internos de otros Estados en virtud de la Carta de la Naciones Unidas, la Carta de la Organización de los Estados Americanos, y derecho internacional consuetudinario; y
(iv) Ha incumplido su obligación de cooperar en materia de lucha contra la corrupción Artículo XIV de la Convención pactoicana de 1996 y los artículos 43, 46 y 48 de la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción”.[24] (p. 15)
El art. 41 de la CVRD, alegado por Ecuador, es relevante porque enfatiza en la obligación de respetar el derecho del Estado receptor y en el uso de la Misión de manera compatible con la CVRD.[25] El uso compatible nos conduce a las funciones de la Misión, las cuales están recogidas en el art. 3.1 de la CVRD, norma en la cual los Estados asumen que estas son:
“Las funciones de una misión diplomática consisten principalmente en:
a. representar al Estado acreditante ante el Estado receptor;
b. proteger en el Estado receptor los intereses del Estado acreditante y los de sus nacionales, dentro de los límites permitidos por el derecho internacional;
c. negociar con el gobierno del Estado receptor;
d. enterarse por todos los medios lícitos de las condiciones y de la evolución de los acontecimientos en el Estado receptor e informar sobre ello al gobierno del Estado acreditante;
e. fomentar las relaciones amistosas y desarrollar las relaciones económicas, culturales y científicas entre el Estado acreditante y el Estado receptor”. (art. 3)
En líneas generales, no parece que sustraer a una persona de la acción de la justicia sea una de sus funciones. Sin embargo, este parecer no elimina el riesgo de malentendidos o de desencuentros interestatales cuando de asilo diplomático se trata, básicamente porque conceder asilo implica una valoración humana de un conjunto de hechos y una decisión política, a lo cual hay que agregar que no es novedad que todo asilo diplomático puede, en mayor o menor medida, dar lugar a pensar en injerencias de un Estado respecto a otro Estado (Behrens, 2016, pp. 136-261, 246-253).
No obstante, cabe subrayar la función de negociar con el Gobierno del Estado receptor, reconocida en la CVRD. En el marco de esta función cabe tratar el tema de un asilo diplomático y cuestiones conexas ante una circunstancia determinada, incluyendo la entrega de un salvoconducto por parte del Estado receptor. Evidentemente, emprender y seguir negociaciones no es una labor ajena a una embajada.
Asimismo, tengamos presente que entre las funciones de la misión diplomática previstas en la CVRD, se dice que “principalmente” son las que hemos citado. Esto desvela que no se trata de una lista cerrada de funciones, sino que puede haber otras. No obstante, de ninguna manera se podría entender que obstruir a la justicia del Estado receptor o dar facilidades para que una persona consume una sustracción de responsabilidad penal sean funciones de una misión diplomática. Pues ello iría contra el objeto y fin de la CVRD que reclama respeto al ordenamiento del Estado receptor.
La lucha contra la corrupción constituye uno de los retos más importantes para la defensa de la libre competencia y del estado de derecho. En las últimas décadas se ha avanzado mucho en esta materia. Sin embargo, el problema no se ha erradicado.
La CNUC, alegada por Ecuador, constituye un instrumento multilateral importante a escala planetaria sobre la materia porque obliga a los Estados a tipificar y castigar el delito[26], a la vez que establece mecanismos de cooperación interestatal en materia penal. Precisamente, Ecuador indica ante la CIJ que México no ha cooperado en la lucha contra la corrupción entrando, de esta manera, en contradicción con obligaciones internacionales relativas a la asistencia judicial recíproca (art. 46) y cooperación en materia de cumplimiento de la ley (art. 48).
En cuanto al asilo y a la inviolabilidad de las embajadas y consulados, la CNUC guarda silencio. Esta circunstancia nos lleva a interpretar los tratados relativos al asilo, a la lucha contra la corrupción y a las relaciones diplomáticas y consulares, de acuerdo con las reglas de interpretación de tratados previstos en la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969, empezando por la regla que dice que un tratado “deberá interpretarse de buena fe” (art. 31.1), tan ligado al principio de prohíbe el abuso del derecho, al punto que no es muy raro encontrar criterios que asumen que la prohibición del abuso del derecho es parte del principio de la buena fe.
La CVRD no aborda el asilo. Algunos autores consideran que esta omisión evidencia que no se trata de una institución de derecho diplomático (Pérez de Cuéllar, 1997, p. 118). Otros autores indican que el asilo diplomático aparece como “una institución jurídica no reconocida por el derecho internacional” (Ambos, 2012, p. 68).
No obstante, al tratase de un tema vinculado a detenciones y persecuciones, es necesario tener presente los instrumentos de derechos humanos en sentido amplio, empezando por la misma Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, la cual asume el derecho a buscar protección ante persecuciones, siempre que ello no sirva como privilegio para burlar actuaciones judiciales, en tanto que el art. 14 reconoce lo siguiente:
“1. En caso de persecución, toda persona tiene derecho a buscar asilo, y a disfrutar de él, en cualquier país.
2. Este derecho no podrá ser invocado contra una acción judicial realmente originada por delitos comunes o por actos opuestos a los propósitos y principios de las Naciones Unidas”. [27]
Años más tarde, cuando apareció el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 1966, este tratado guardó silencio sobre el asilo. Sin embargo, no es antojadizo recordar que el art. 14 de este Pacto es contundente en reconocer el derecho de toda persona a “ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley” en el marco de un proceso penal, a “que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley”, etc. Asimismo, el art. 15 de este Pacto rechaza la condena a una persona “por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional”.
Bajo estas premisas, no parece imprudente anotar que el derecho internacional rechaza las persecuciones injustas y, en esta misma línea, que el ser humano no está obligado a soportar lo que el derecho internacional de los derechos humanos prohíbe a los Estados. Y si esto es así, cabe una pregunta ¿Comete un hecho internacionalmente ilícito un Estado que facilita la huída de una persona ante una persecución que sea, a su vez, un hecho internacionalmente ilícito?
Una persecución injusta no siempre aparece en un contexto fácil de determinarla como tal; y esto implica un problema de valoraciones humanas y de decisiones políticas que muchos gobiernos preferirían no tomar. Ya el Preámbulo de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 reconoce que “la concesión del derecho de asilo puede resultar excesivamente onerosa para ciertos países”. En efecto, no hay que hacer reflexiones profundas para tener presente que la onerosidad aludida puede llegar al punto de complicar las relaciones internacionales.
En ocasiones, el gobierno de un Estado puede considerar injusta una persecución, mientras que el Gobierno de otro Estado puede no mantener la misma percepción. En medio de las valoraciones diferentes en torno a un caso, el asilo puede ser dado o rechazado por Estados democráticos que comparten los mismos valores y que tienen muy presente a los derechos humanos en su política exterior.
Sean como fueren las percepciones de cada gobierno frente a una situación determinada, lo cierto es que, si de persecuciones y de asilo se trata, el art. 22.7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 (CADH) reconoce el “derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero en caso de persecución por delitos políticos o comunes conexos con los políticos y de acuerdo con la legislación de cada Estado o los convenios internacionales”.
Si bien en este precepto –y en los que venimos anotando- no se alude al asilo diplomático stricto sensu, sino al asilo sin tal adjetivo (o “en territorio extranjero” en el caso de la CADH), lo cierto es que hemos de subrayar que la búsqueda de protección ante situaciones como las descritas en el art. 22.7 quedan contextualizadas en el marco de los derechos humanos.
Al hilo de la CADH, resulta interesante la Opinión Consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) de 30 de mayo de 2018, relativa a la Institución del asilo y su reconocimiento como derecho humano en el sistema interamericano de protección (interpretación y alcance de los artículos 5, 22.7 y 28.2, en relación con el artículo 1 de la CADH) (OC-25/18), la cual fue solicitada, precisamente, por la República del Ecuador. En aquella oportunidad, la CIDH señaló lo siguiente:
“2. El derecho a buscar y recibir asilo en el marco del sistema interamericano se encuentra configurado como un derecho humano a buscar y recibir protección internacional en territorio extranjero, incluyendo con esta expresión el estatuto de refugiado …”.
Sin embargo, hemos de precisar que en esta opinión consultiva, la CIDH indicó igualmente que:
“3. El asilo diplomático no se encuentra protegido bajo el artículo 22.7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o el artículo XXVII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, por lo que debe regirse por las propias convenciones de carácter interestatal que lo regulan y lo dispuesto en las legislaciones internas…”.
Independientemente de las normas pertinentes que regulen el asilo diplomático, por un lado, hemos de subrayar que el sistema interamericano asume que el asilo es un tema de derechos humanos; y, por otro lado, que las normas de derecho internacional relativas al asilo diplomático (que reconocen la discrecionalidad al Estado para otorgarlo) podrían entrar en colisión con normas derivadas del derecho internacional contra la corrupción en la medida en que estas últimas obligan a los Estados a evitar la impunidad, sea castigando la corrupción o cooperando con los Estados que pretenden castigarla. Pues por ejemplo, en el marco de la Convención Interamericana contra la Corrupción de 1996, entre otras cuestiones, los Estados se obligaron a extraditar incluso en casos en los que no existan convenios especificos de extradición. Concretamente, mediante el art. XIII.3, los Estados Parte acordaron que si un Estado supedita la extradición a la existencia de un tratado, la misma Convención de 1996 podría ser la “base jurídica de la extradición”.
La CNUC va en la misma dirección. Por ahora, en materia de colisión de normas, importa retener que mientras que la CNUC impone obligaciones a los Estados, incluyendo la extradición como una forma de cooperación, la Convención de Caracas concede a cada Estado la facultad discrecional de dar o no asilo a la vez que limita esta facultad a no facilitar que una persona se sustraiga de la acción de la justicia. Y he aquí el problema: ¿Quién ha de valorar si, al otorgar un asilo, se ha actuado dentro de la legalidad en el marco de la Convención de Caracas? La Convención de Caracas no tiene una cláusula relativa a la solución de diferencias sobre el tema que se ocupa, lo cual no impide que mediante otros instrumentos se pueda plantear una diferencia ante instancias internacionales.[28]
Las normas regionales sobre el asilo -vistas como un conjunto normativo[29] y el mismo derecho interno de distintos Estados de la región[30]- aparecen como elementos que reflejan la voluntad de los Estados acerca de mantener esta figura, tanto en su derecho interno como en sus relaciones internacionales.
En este contexto, llama especialmente la atención la contundencia con la que el asilo es reconocido en la Constitución de Brasil en tanto que asume el asilo como uno de los principios que rigen las relaciones internacionales del Estado.[31] En esta línea, cabe anotar que México y Ecuador también reconocen el asilo en su derecho interno y que la figura de la extradición no pasa desapercibida en tanto que los tratados internacionales relativos a la lucha contra la corrupción
Por su parte, la ya citada Opinión Consultiva de la CIDH de 30 de mayo de 2018 es interesante en perspectiva histórica y terminológica, al menos entre los Estados de la región, dado que el conjunto de textos convencionales existentes parece asociar, de una u otra manera, asilo y refugio, al punto tal que se podría dar pie a una confusión. En este sentido, la CIDH explica lo siguiente:
“Hasta las Convenciones de 1954, el término “asilo” se utilizó exclusivamente para referirse a la modalidad específica del “asilo diplomático”, también denominado como “asilo político”, relativo a aquel que otorgaban los Estados en embajadas, legaciones, navíos de guerra y campamentos o aeronaves militares, mientras que el término “refugio político” se refirió a la protección otorgada en un territorio extranjero. Lo anterior explica, parcialmente, la dicotomía “asilo-refugio” y sus implicaciones en la protección de los refugiados en la región”.[32]
Asimismo, en materia de extradición, esta opinión consultiva cobra importancia en tanto que, tras abordarla en distintos textos, indica lo siguiente:
“... la adopción de un catálogo de tratados relacionados con la institución jurídica del asilo con connotaciones típicamente latinoamericanas, así como la cláusula de no extradición por delitos o motivos políticos, conllevó a lo que comúnmente se ha llamado como “la tradición latinoamericana del asilo”. Es preciso resaltar que esta tradición latinoamericana centra la protección en casos de persecución de una persona por la comisión de delitos políticos o comunes conexos con éstos, o por motivos políticos, y considera que la decisión de brindar el asilo correspondía al Estado, al constituir una prerrogativa del mismo. Posteriormente, a nivel interamericano, el concepto tradicional de la figura del asilo latinoamericano evolucionó con el desarrollo normativo del sistema interamericano de derechos humanos”. [33]
Sobre el asilo diplomático, se dice que se trata de una práctica regional en Latinoamérica. Sin embargo, esta afirmación amerita matices a la vista de circunstancias conocidas y que han concernido a Estados europeos en los casos, por ejemplo, del Sargento Venancio Mikó en 1983 o de Joao Bernardo Vieira en 1999, como veremos más adelante. Por el momento, nos importa retener la vigencia del principio de no devolución en el contexto de la extradición. Concretamente, importa retener que la CIDH indica lo siguiente:
“... en el marco del principio de no devolución, son exigibles para el Estado de acogida, bajo cuya jurisdicción está la persona que ha solicitado protección en una sede diplomática, algunas obligaciones específicas, en cuanto a la evaluación individualizada del riesgo y medidas adecuadas de protección, incluyendo aquellas contra la detención arbitraria...”.[34]
Asimismo, ha expresado que la no devolución no implica un otorgamiento de asilo, en tanto que ha señalado lo siguiente:
“La Corte estima, además, que la situación jurídica de la persona tampoco puede quedar en un limbo o prolongarse indefinidamente... Así, la Corte ha precisado, en otros supuestos distintos al aquí examinado, que la persona no solamente tiene el derecho a no ser devuelta, sino que este principio requiere también la actuación estatal..., teniendo en cuenta el objeto y fin de la norma. Ahora bien, el hecho de que la persona no pueda ser devuelta no implica per se que el Estado deba necesariamente otorgar el asilo en su sede diplomática..., sino que subsisten otras obligaciones que imponen al Estado adoptar las medidas diplomáticas, incluida la solicitud al Estado territorial de expedir un salvoconducto, o de otra índole que estén bajo su autoridad y, de conformidad con el derecho internacional, para asegurar a los solicitantes la garantía de los derechos convencionales”.[35]
A nuestro entender, las razones para no entregar a una persona que ha solicitado asilo, pueden subsistiry ser validas para no ser extraditada.
Si hemos visto el asilo entre textos relativos a los derechos humanos, no se debería olvidar que el derecho internacional también lo plantea como un derecho de los Estados. Efectivamente, el art. II de la Convención de Caracas reconoce a cada Estado el “derecho de conceder asilo” a la vez que reconoce que el Estado al que se le solicita “no está obligado a otorgarlo ni a declarar por qué lo niega”.
Si bien el asilo aparece como una discrecionalidad del Estado que lo otorga, también aparece como una facilidad para la persona que lo recibe y esto es importante teniendo en cuenta que se ha sostenido que el fundamento jurídico del asilo es únicamente el “sentimiento humanitario que suscita la persecución política” (Pérez de Cuéllar, 1997, p. 118). El derecho internacional da cobertura a este sentimiento humano; pues el tema no escapa de los derechos humanos ni de la solidaridad con ciudadanos de otros Estados y, a la vez, se podría pensar en distintos escenarios como, por ejemplo, casos de riesgo de que la persona perseguida pueda no tener un juicio con todas las garantías, precisamente porque, de alguna u otra manera, podría traslucir un fin político en la persecución.
En líneas generales y sin entrar en algún caso concreto, no parecería fuera de lugar pensar en que en un Estado donde haya elecciones (libres o no, manipuladas o no) y donde el Poder Judicial no sea completamente independiente en la medida en que pueda estar influenciado por el poder político, ya sea porque el poder político sea quien decida el ascenso de los jueces a las más altas instancias judiciales o ya sea porque hubiera otras circunstancias que pudieran menoscabar su imparcialidad, imparcialidad y/o integridad. Esta situación podría abrir la puerta a una sutil (o no tan sutil) actitud persecutoria en medio de una circunstancia en la que, aun cuando se cumplan con las formalidades de una separación de poderes propios de una democracia, el Estado que otorga asilo lo hace porque pueda tener la percepción de que, en el Estado receptor, pudiera existir una predisposición judicial a acatar las decisiones del poder político o a buscar congraciarse con el mismo incluyendo el orden penal.[36]
Centrados en el otorgamiento de asilo como derecho de los Estados, tal como está previsto en la Convención de Caracas, cabe anotar que esta reconoce a las embajadas como espacio habilitado para ser otorgado. Concretamente, el art. I señala lo siguiente:
“El asilo otorgado en legaciones, navíos de guerra y campamentos o aeronaves militares, a personas perseguidas por motivos o delitos políticos, será respetado por el Estado territorial de acuerdo con las disposiciones de la presente Convención. Para los fines de esta Convención, legación es toda sede de misión diplomática ordinaria, la residencia de los jefes de misión y los locales habilitados por ellos para habitación de los asilados cuando el número de éstos exceda de la capacidad normal de los edificios”. (p. 1)
Esta redacción parece excluir, a priori, a los locales de las Misiones Especiales. Pues precisamente el carácter temporal de la Misión Especial y la finalidad de ser creada para un fin concreto[37], la alejan de la idea de una Misión ordinaria, lo cual haría que sus locales queden fuera de la Convención de Caracas, pero no necesariamente de la figura del asilo.
En todo caso, al analizar una entrada de una persona en una legación con miras a recibir asilo, no se debería perder de vista el tema de la entrega del salvoconducto por parte del Estado receptor. Esta entrega, igualmente, no parece ser ajena a una decisión política. Y si esto es así, nada impide que a una persona a quien se le haya concedido asilo (previa entrada en un local consular o la sede de una Misión Especial) acabe por recibir el salvoconducto gracias a las gestiones de una embajada (hechas al amparo de la función de negociación prevista en la CVRD), pudiendo, de esta manera, abordar el avión, barco o vehículo terrestre que le transporte al Estado que le ha concedido el asilo ¿Qué norma de derecho internacional lo impide? Ninguna, si bien esto dependerá de la negociación emprendida a tal fin.
El rechazo al asilo como una vía para eludir la justicia no es novedad. Por ejemplo, Floro (1976, p. 111) anotaba que correlativamente a la obligación del Estado receptor de respetar la inviolabilidad de las embajadas, al Estado que acredita una embajada le correspondía respetar el orden público del Estado receptor y “en particular, no conceder asilo en la sede diplomática al individuo buscado por la policía local ni obstaculizar su funcionamiento”. Por su parte, ilustrativamente, Guesalaga (1900) –en tiempos en los que la extraterritorialidad era aceptada entre la doctrina- puntualizaba que “el privilegio de la extraterritorialidad retrocede en un punto: ante el derecho de asilo á los criminales de derecho común”, apoyándose en que Grocio y Wicquefort sostenían que el derecho de asilo no se funda en el derecho de gentes y en que Cornelius van Bynkershoek (1723) señalaba que el derecho de asilo simplemente “no debe existir, porque no se envían embajadores para defender ladrones o asesinos”.
El art. III de la Convención de Caracas, argüido por Ecuador en su demanda, es contundente al negar la licitud del asilo como camino para ayudar a evadir la ley, indicando que:
“No es lícito conceder asilo a personas que al tiempo de solicitarlo se encuentren inculpadas o procesadas en forma ante tribunales ordinarios competentes y por delitos comunes, o estén condenadas por tales delitos y por dichos tribunales, sin haber cumplido las penas respectivas, ni a los desertores de fuerzas de tierra, mar y aire, salvo que los hechos que motivan la solicitud de asilo, cualquiera que sea el caso, revistan claramente carácter político”. (p. 1)
Tras esta precisión, el mismo art. III establece una obligación de no consentir la presencia de las personas concernidas y de entregarla. Concretamente indica lo siguiente:
“Las personas comprendidas en el inciso anterior que de hecho penetraren en un lugar adecuado para servir de asilo deberán ser invitadas a retirarse o, según el caso, entregadas al gobierno local, que no podrá Juzgarlas por delitos políticos anteriores al momento de la entrega”. (p. 1)
¿Debió México entregar al exvicepresidente ecuatoriano? ¿Incurrió en un hecho internacionalmente ilícito al darle asilo? Un elemento importante por considerar en este contexto, entre otras cuestiones, podría ser una valoración acerca de cómo el Estado acreditante ha tenido en cuenta las obligaciones derivadas de la CNUC y otros instrumentos convencionales respecto a la lucha contra la corrupción antes del otorgamiento del asilo.
Cuando en 1983 fracasó el intento de derrocar al Gobierno de Teodoro Obiang en Guinea Ecuatorial, el Sargento Mikó ingresó en la Embajada de España en Malabo. En aquella oportunidad, el Gobierno de España no lo entregó sin antes obtener garantías por parte del Gobierno guineano respecto de su integridad física y psíquica.
Madrid obtuvo el compromiso de Malabo de que en caso de que sea condenado a muerte, la pena le sería conmutada.[38] Finalmente, la entrega se hizo no a la Policía, sino al mismo Ministro de Asuntos Exteriores guineano y en presencia del Embajador de Francia y el Encargado de Negocios de Marruecos en Malabo, según testimonia el Diario de acontecimientos referentes a España (p.593). A nuestro parecer, España no actuó fuera de la legalidad internacional al darle cobijo -aunque sea temporalmente- sino dentro de la legalidad internacional, toda vez que el tema de los derechos humanos estaba en juego, aun cuando el riesgo de soportar una pena de muerte se produjere fuera de territorio español.[39]
Otro caso interesante es el caso del Cardenal József Mindszenty, quien estuvo más de una década en la Embajada de Estados Unidos en Hungría. El desenlace de este asunto no solamente implicó al Estado acreditante y al Estado receptor sino que también al Estado Vaticano, el cual trató con el Gobierno de Hungría una salida para el tema. Finalmente, no hubo entrega del señor Mindszenty a las autoridades húngaras y, al igual que ocurrió con Guinea Ecuatorial en el caso Mikó, Hungría tampoco llevó el tema a la CIJ. [40]
Al hilo de lo expuesto, encontramos el caso Joao Bernardo Vieira y su entrada a la Embajada de Portugal en Guinea-Bissau en 1999 tras ser derrocado. En torno a este caso, la BBC informaba: “The deposed president of Guinea-Bissau, Joao Bernardo Vieira, has arrived in Portugal, where he was granted political assylum”; y, en medio de esto, había un detalle en tanto que la noticia también daba cuenta de que las nuevas autoridades de Guinea-Bissau querían que “Vieira sea juzgado por varios presuntos delitos, incluidos el tráfico de armas y la corrupción”. Es evidente que su llegada a Portugal no era ajena al conocimiento y al consentimiento de Lisboa. El caso no llegó a la CIJ.
Por su parte, la CIJ sí se ha pronunciado en torno al asilo en el ya citado asunto Haya de la Torre, si bien es preciso anotar que su pronunciamiento sobre el asunto fue criticado por los publicistas latinoamericanos (Hernández, 2020, p. 14).
En todo caso, a la luz de lo expuesto, no es exacto sostener que la apertura de las puertas de una embajada en aras de proteger los derechos humanos ante una persecución y un eventual castigo injustos en términos jurídicos sea una práctica exclusiva de los Estados Latinoamericanos.
En este contexto, es oportuno anotar que el conocido caso Assange hubiera sido más interesante para el análisis de la jurisprudencia si Ecuador o el Reino Unido hubieren llevado la diferencia ante una instancia contenciosa y esta se hubiera pronunciado sobre el uso de embajadas como refugio cuando un Estado acreditante percibe circunstancias que lo ameriten. Ninguna de las partes concernidas llevó el tema a La Haya.
En medio del contencioso sobre asilo y la inviolabilidad entre México y Ecuador, nos preguntamos si la irrupción en una embajada o en un consulado para detener y llevarse a una persona -en violación a las prerrogativas previstas en la CVRD y la CVRC- podría, en algún caso, tener relevancia procesal en el sentido de constituir una alegación para reclamar de manera individual, en un procedimiento penal, acerca de la ilegalidad de la detención.
La jurisprudencia del Tribunal Internacional Penal para la antigua Yugoslavia (TIPY) podría ser pertinente en una reflexión sobre el tema.
Ilustrativamente, en la Decisión de la Sala de Apelaciones de 2 de octubre de 1995 sobre el asunto Tadic, se recordó que, anteriormente, en el caso Estados Unidos contra Noriega se había asumido que, como principio general del derecho internacional, “los individuos no tienen capacidad para impugnar las violaciones de tratados internacionales sin una protesta del soberano involucrado”, pero luego dio cabida a una alegación, al indicar lo siguiente:
“Prohibir a un acusado formular tal alegación equivale a decidir que, hoy en día, un tribunal internacional no podría, en un asunto penal en el que está en juego la libertad de un acusado, examinar un alegato que plantea la cuestión de la violación de la soberanía del Estado. Una conclusión tan sorprendente implicaría una contradicción en términos que esta Cámara considera que es su deber refutar y descartar”.
No obstante, cabe precisar que el TIPY se refería, en este asunto, a un procedimiento penal ante instancias internacionales y no exactamente a juicios ante la justicia de los Estados. Pero, en el marco de la interestatalidad, no sería raro aceptar que una detención desconociendo la inviolabilidad de embajadas y consulados podría dar lugar a que el Estado afectado (el Estado acreditante o el Estado que envía) pudiera solicitar, en un litigio contra el Estado receptor, que se retrotraiga la situación al estado previo al hecho internacionalmente ilícito (un asalto a una embajada por parte de los cuerpos de seguridad del Estado receptor lo es). Y si se aceptara esta idea en algún caso, se podría estar pensando en la devolución de la persona asilada en una embajada a la misma legación. Este panorama -que puede ser superado por la realidad- se podría complicar en la medida en que se hayan roto relaciones y el Estado acreditante haya desocupado el inmueble al tiempo que quede desafectado de la prerrogativa de la inviolabilidad.
En todo caso, una detención hecha desconociendo la inviolabilidad de embajadas y consulados podría abrir el camino a que una instancia internacional de derechos humanos se pronuncie sobre el tema en la medida en que pueda entrar en juego el derecho a un proceso con todas las garantías o al debido proceso reconocido en los tratados internacionales. Y al resolver un asunto como la hipótesis que planteamos, la instancia internacional posiblemente tenga en cuenta que si bien es cierto que el derecho internacional contra la corrupción impone obligaciones a los Estados que implican procedimientos penales y sanciones que conllevan privaciones de libertad, el mismo Preámbulo de la CNUC reconoce “los principios fundamentales del debido proceso en los procesos penales”, a la luz de lo cual entendemos que el debido proceso es parte del derecho internacional contra la corrupción.[41]
En la protección de sus intereses, no es raro que los Estados asuman la competencia judicial de los hechos ocurridos en sus legaciones. Es el caso de la legislación penal de México, cuyo Código Penal en su art. 5 permite un supuesto de extraterritorialidad de la ley penal mexicana al indicar que:
“Se considerarán como ejecutados en territorio de la República:
…
V.- Los cometidos en las embajadas y legaciones mexicanas”. (art. 5).
Antes de seguir, debemos tener en cuenta que la extraterritorialidad penal que aquí aludimos no debe ser confundida con la ya superada idea de la extraterritorialidad de las embajadas y consulados que hemos anotado anteriormente.
En relación con la extraterritorialidad penal mexicana que exponemos aquí, no se trata de aceptar que se considere a las legaciones mexicanas en el extranjero como territorio mexicano, sino de tratar de un supuesto de extraterritorialidad de la ley penal, similar a la que otros Estados han establecido en su ordenamiento penal bajo el denominado principio de protección de intereses. En este sentido, por ejemplo, el artículo 113-10 del Código Penal de Francia establece lo siguiente:
“El derecho penal francés se aplica a los delitos y delitos calificados de atentados a los intereses fundamentales de la nación…, a la falsificación y falsificación de sellos del Estado, monedas, … y cualquier delito o infracción contra agentes o locales diplomáticos o funcionarios consulares franceses, empleados fuera del territorio de la República”.
Su redacción es diferente al art. 5.V del Código Penal mexicano. Sin embargo, en ambos casos, lo que trasluce es la voluntad del legislador de proteger los intereses del Estado, aunque el acto lesivo ocurra en el exterior.
El derecho penal peruano parece ir en la misma dirección. El art. 2.3 del Código penal del Perú indica que ley penal peruana se aplica “a todo delito cometido en el extranjero”, cuando se “agravia al Estado”. Cierto es que bajo ese precepto la República del Perú podría ejercer jurisdicción y castigar asaltos a embajadas y consulados peruanos, como más cierto es que esta redacción podría ameritar ser más concreta, o ser más precisa, respecto a la tutela penal de la inviolabilidad de legaciones peruanas en el exterior. Su redacción actual puede dar mejorada.
Ahora bien, un acceso a una embajada por la fuerza puede también dar lugar a que la justicia penal del Estado receptor asuma competencias penales sobre el hecho en atención al criterio de territorialidad (los Estados ejercen su jurisdicción penal en su territorio).[42] Este escenario podría dar pie a una nueva diferencia interestatal, esta vez en materia de jurisdicción: ¿Qué jurisdicción penal es competente? ¿La del Estado acreditante o la del Estado receptor?
No obstante, la pregunta planteada, ambos Estados podrían coordinar y cooperar mutuamente. Precisamente, en el conocido caso del asalto y quema de la Embajada de España en Guatemala, fue la justicia guatemalteca la que procesó sobre los hechos ocurridos en la Embajada española, si bien hubo cooperación judicial por parte del Estado acreditante en tanto que desde la Audiencia Nacional española se tomaron testimonios para el procedimiento penal llevado a cabo en el Estado receptor.
En todo caso y en líneas generales, no podría descartarse el riesgo de que tanto el Estado acreditante como el Estado receptor ejercieran competencia simultánea o de manera concatenada, lo cual nos llevaría al escenario del non bis in idem en los procedimientos penales, un tema al que no entraremos en esta contribución.
Es evidente que el contencioso entre México y Ecuador genera una gran expectativa para el derecho internacional.
En nuestra humilde opinión, hay dos elementos importantes que pueden ayudar a dilucidar la interrogante que aborda este artículo: el principio de que la ley no ampara el abuso del derecho (el cual ha sido alegado no de manera infrecuente en contenciosos interestatales) (Byers, 2002; Beatens, 2019; Lemey, 2021) y el principio que prohíbe el fraude de ley.
Ambos principios han sido aceptados por el ordenamiento jurídico de los Estados y en el derecho de los Estados nos ofrece elementos que ameritan ser tenidos presentes en esta exposición.
Como sabemos, los principios generales del derecho son una fuente del derecho internacional, el Estatuto de la CIJ los asume en tanto Principios reconocidos por las naciones civilizadas[43] y la jurisprudencia internacional no los ha dejado de lado.
En este sentido, por ejemplo, la CIJ ha tenido presente el abuso del derecho al ocuparse de un clásico tema como la protección diplomática (aquella facultad que tienen los Estados para reclamar contra otro Estado ante un hecho internacionalmente ilícito recaído en uno de sus nacionales). En su sentencia de 5 febrero de 1970 sobre el Asunto Barcelona Traction (Bélgica vs. España), la CIJ razonaba de la siguiente manera:
“La protección diplomática se refiere a un sector muy delicado de las relaciones internacionales, ya que el interés de un Estado extranjero en proteger a sus nacionales choca con los derechos del soberano territorial, hecho que el derecho general en la materia ha tenido que tener en cuenta para evitar abusos y fricciones”. [44] (p. 33)
Por su parte, el derecho de los Estados puede aproximarnos y facilitarnos comprender la pertinencia de los principios generales del derecho incluso cuando nuestros esquemas jurídicos no están muy familiarizados con diferencias internacionales. Por ejemplo, en cuanto al principio de la interdicción del abuso del derecho, el art. 7 del Código Civil español reconoce lo siguiente:
“1. Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe.
2. La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas… que impidan la persistencia en el abuso”. (art. 7)
En este mismo sentido ilustrativo, el art. II del Código Civil del Perú admite que la ley “no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho”.
En realidad, en la asunción de un principio general del derecho por parte de un Estado no es necesario que el legislador estatal haya asumido expresamente el principio cuya existencia en los mismos términos -o con la contundencia- de las normas que venimos exponiendo. En este sentido, por ejemplo, el art. 32-1 del Código Procesal Francés reconoce la prohibición del abuso en un contexto judicial al indicar que: “Celui qui agit en justice de manière… abusive peut être condamné…”.[45] Precisamente, esto es lo interesante: su rol en medio de procedimientos judiciales; y no solamente en procedimientos judiciales internos, sino internacionales, máxime si tenemos presente el Proyecto de conclusiones de la Comisión de Derecho Internacional (CDI) sobre los Principios generales del derecho aprobado provisionalmente por dicha Comisión (2023).[46] En la Conclusión 1 este texto, la CDI reconoce que su Proyecto de conclusiones “se refiere a los principios generales del derecho como fuente del derecho internacional”.
Por otro lado, la interdicción del fraude de ley igualmente se reconoce por los Estados. Por ejemplo e ilustrativamente, el art. 6.4 del Código Civil de España recoge que: “Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir”. [47]
En el caso que nos ocupa, difícilmente no podríamos coincidir entre juristas en que la discrecionalidad dada a los Estados en el marco de la Convención de Caracas para otorgar asilo sin necesidad de justificar la decisión tomada, no puede ni debe servir como coartada para que un Estado pueda desentenderse de otras obligaciones como la obligación de cooperar que trasluce en la CNUC a la luz de su objeto y fin. Pues un Estado no podría colocar trabas a la acción de la justicia de otro Estado que pretende cumplir con sus obligaciones internacionales relativas a la lucha contra la corrupción. Si fuese así, esta actitud más que una discrecionalidad podría constituir un abuso del derecho.
Asimismo, si un Estado se desentiende de su obligación de cooperar en materia de lucha contra la corrupción y otorga un asilo facilitando cobertura legal para que una persona se sustraiga de la acción de la justicia, se podría analizar si este estuviese actuando en fraude de ley.
Las obligaciones internacionales asumidas en el marco de la CNUC no constituyen título habilitante para que un Estado receptor pueda desconocer la inviolabilidad de embajadas y consulados, ni para que este pueda desentenderse de la obligación de proteger los locales de las legaciones en su territorio.
Asimismo, el otorgamiento de un asilo en fraude de ley no justificaría que el Estado receptor pueda irrumpir en la embajada sin consentimiento del Estado acreditante, si bien el otorgamiento de asilo en tales circunstancias podría llegar a constituir un hecho internacionalmente ilícito. Y lo que correspondería en una situación como la que nos ocupa, es resolver las diferencias entre Estados por la vía del diálogo y de las negociaciones, incluyendo el recurso a la mediación o la conciliación; y, en caso de no prosperar las negociaciones, acudir a un arbitraje o a la CIJ.
En el marco las diferencias internacionales no es infrecuente alegar, entre otras cuestiones, circunstancias eximentes de ilicitud ante hechos internacionalmente ilícitos.
Un referente respecto a las circunstancias eximentes de ilicitud a las que nos referimos están recogidas en el Capítulo V del Proyecto de artículos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos de 2001, adoptado por la CDI.[48] Estas circunstancias son: el consentimiento, la legítima defensa, las contramedidas en razón de un hecho internacionalmente ilícito, la fuerza mayor, el peligro extremo, el estado de necesidad y el cumplimiento de normas imperativas por parte del Estado al que se le podría atribuir un hecho internacionalmente ilícito.
Ninguna de las circunstancias previstas como eximente son pertinentes para justificar la entrada una legación violentando la inviolabilidad. Pues si lejanamente se nos podría pasar la idea de la pertinencia de las contramedidas como una circunstancia eximente de ilicitud, esta se desvanecería toda vez que el art. 50 del citado Proyecto de la CDI (dedicado a obligaciones que no pueden ser afectadas por las contramedidas), indica lo siguiente:
“El Estado que tome contramedidas no quedará exento del cumplimiento de las obligaciones que le incumban:
a) En virtud de cualquier procedimiento de solución de controversias aplicable entre dicho Estado y el Estado responsable;
b) De respetar la inviolabilidad de los agentes, locales, archivos y documentos diplomáticos o consulares”. (art. 50)
En este mismo sentido, ante la eventual circunstancia de que un Estado que ha otorgado asilo haya incurrido en un abuso del derecho, este abuso no habilita al Estado receptor a irrumpir en una embajada o en un consulado para llevarse por la fuerza a la persona a la cual –en abuso del derecho o no- se le ha otorgado asilo.
Acuerdo de sede entre el Reino de España y el Secretariado de la Unión por el Mediterráneo. (2010, 4 de mayo). https://www.boe.es/boe/dias/2010/06/15/pdfs/BOE-A-2010-9416.pdf
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Autofinanciado.
El autor declara no tener conflicto de interés.
El autor ha participado en el desarrollo del proceso de investigación, así como en la elaboración y la redacción del artículo.
Sin agradecimientos.
collantes@icab.es
[1] El art. 2 CVRD refleja que los Estados asumen lo siguiente: “El establecimiento de relaciones diplomáticas entre Estados y el envío de misiones diplomáticas permanentes se efectúa por consentimiento mutuo”.
[2] El art. 31 de este tratado indica lo siguiente:
“1. Los locales consulares gozarán de la inviolabilidad que les concede este artículo.
2. Las autoridades del Estado receptor no podrán penetrar en la parte de los locales consulares que se utilice exclusivamente para el trabajo de la oficina consular, salvo con el consentimiento del jefe de la oficina consular, o de una persona que él designe, o del jefe de la misión diplomática del Estado que envía. Sin embargo, el consentimiento del jefe de oficina consular se presumirá en caso de incendio, o de otra calamidad que requiera la adopción inmediata de medidas de protección.
3. Con sujeción a las disposiciones del párrafo 2 de este artículo, el Estado receptor tendrá la obligación especial de adoptar todas las medidas apropiadas para proteger los locales consulares, con arreglo a las disposiciones de los párrafos anteriores, contra toda intrusión o daño y para evitar que se perturbe la tranquilidad de la oficina consular o se atente contra su dignidad.
4. Los locales consulares, sus muebles, los bienes de la oficina consular y sus medios de transporte, no podrán ser objeto de ninguna requisa, por razones de defensa nacional o de utilidad pública. Si para estos fines fuera necesaria la expropiación, se tomarán las medidas posibles para evitar que se perturbe el ejercicio de las funciones consulares y se pagará al Estado que envía una compensación inmediata, adecuada y efectiva”.
[3] No es raro que los Estados adopten una práctica local respetuosa de la inviolabilidad.
[4] Es lo que pasó, por ejemplo, tras la incursión, quema y muertes en la Embajada de España en Guatemala por parte de la policía guatemalteca en 1980. España rompió relaciones con Guatemala.
[5] El Preámbulo del Acuerdo plurilateral sobre contratación pública de la Organización Mundial del Comercio de 2012 reconoce “la importancia de disponer de medidas transparentes en materia de contratación pública, de llevar a cabo las contrataciones de forma transparente e imparcial y de evitar conflictos de intereses y prácticas corruptas, en consonancia con los instrumentos internacionales aplicables, tales como la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción”.
[6] El art. 4 de la CVRC igualmente enfatiza en el consentimiento del Estado receptor, e indica:
“1. No se podrá establecer una oficina consular en el territorio del Estado receptor sin su consentimiento.
2. La sede de la oficina consular, su clase y la circunscripción consular, las fijará el Estado que envía y serán aprobadas por el Estado receptor.
3. El Estado que envía no podrá modificar posteriormente la sede de la oficina consular, su clase, ni la circunscripción consular sin el consentimiento del Estado receptor.
4. También se necesitará el consentimiento del Estado receptor si un consulado general o un consulado desea abrir un viceconsulado o una agencia consular en una localidad diferente de aquélla en la que radica la misma oficina consular.
5. No se podrá abrir fuera de la sede de la oficina consular una dependencia que forme parte de aquélla, sin haber obtenido previamente el consentimiento expreso del Estado receptor”.
Si las finalidades de la oficina consular conducen a sus funciones, ver el art. 5 de la CVRC relativo a las funciones consulares”.
[7] La Sección V del art. III señala lo siguiente:
“Los locales de los organismos especializados serán inviolables. Los bienes y haberes de los organismos especializados, cualquiera que sea el lugar en que se encuentren y quienquiera que los tenga en su poder, estarán exentos de registro, requisición, confiscación, expropiación y de cualquier otra forma de injerencia, sea por acción ejecutiva, administrativa, judicial o legislativa”.
[8] Por ejemplo, el art. 3 del Acuerdo de Sede entre España y el Secretariado de la Unión por el Mediterráneo, hecho en Madrid el 4 de mayo de 2010, asumiendo Barcelona como sede, establece lo siguiente:
“1. … España se compromete a poner a su disposición gratuitamente los locales necesarios para que el Secretariado pueda emplearlos como sede central (en adelante, «la Sede Central»), de modo que pueda ejercer sus funciones…
2. España y el Secretariado fijarán de mutuo acuerdo la ubicación, superficie y características de la Sede Central. El Secretariado podrá adquirir o alquilar otros locales adicionales en el territorio español que podrá utilizar para sus actividades oficiales (que en su totalidad, en caso de que así se lleve a cabo, junto con la Sede Central, se denominará en adelante «la Sede»)…
3. El Secretariado podrá asimismo adquirir o alquilar otros locales adicionales como residencia oficial del Secretario General… El tratamiento, privilegios, inmunidades y derechos otorgados a la Sede por el presente Acuerdo serán igualmente aplicables a Residencia Oficial del Secretario General…”
Asimismo, en cuanto a la inviolabilidad, el art. 4.1 indica que:
“Los Locales del Secretariado, incluidos los edificios que ocupen en su totalidad y los terrenos en los que se asienten, serán inviolables. Ningún agente de las autoridades españolas podrá entrar en ellos sin consentimiento expreso del Secretario General o de un representante por él autorizado”.
[9] Por ejemplo, Alejandro Guesalaga (1900) indicaba lo siguiente: “En los diferentes casos de aplicación de la extraterritorialidad no es siempre la misma”. Y proseguía anotando que “la extraterritorialidad se extiende á la casa de la embajada o legación, garantizando los derechos del ministro público pero se niega el derecho de asilo, mientras que un buque de guerra puede servir de asilo, respetado y jurídicamente reconocido” (p. 24).
[10] Por ejemplo, el art. 54 de la Constitución peruana indica que el territorio es “inalienable”.
[11] En su sentencia de 11 de diciembre de 2020 sobre el asunto de las inmunidades y del procedimientos penales (Guinea Ecuatorial vs. Francia), la CIJ ha indicado que: “el Estado receptor sigue estando obligado, en virtud del artículo 21 de la Convención de Viena, a facilitar la adquisición en su territorio, de conformidad con su legislación, por el Estado remitente de los locales necesarios para su misión diplomática, o ayudar a estos últimos a obtener alojamiento de otra manera”, párrafo 75. En ningún momento se alude a que el Estado receptor deba desprenderse de su territorio.
[12] Otrora se identificaba la extraterritorialidad como una “presunción o ficción” que se basaría sobre el acuerdo de las naciones por el cual el ministro público no puede desempeñar sus funciones sin este privilegio” (p. 27). Sobre críticas a la extraterritorialidad en materia de personas en el contexto de la época.
[13] Sobre estos aspectos, ver principalmente los arts. 22, 24, 27, 29 y 30.
[14] Art. 41. Nótese que en su redacción, la inviolabilidad no desplaza el trato digno e, incluso, le protege de dilaciones procesales indebidas, al señalar lo siguiente:
“1. Los funcionarios consulares no podrán ser detenidos o puestos en prisión preventiva sino cuando se trate de un delito grave y por decisión de la autoridad judicial competente.
2. Excepto en el caso previsto en el párrafo 1 de este artículo, los funcionarios consulares no podrán ser detenidos ni sometidos a ninguna otra forma de limitación de su libertad personal, sino en virtud de sentencia firme.
3. Cuando se instruya un procedimiento penal contra un funcionario consular, éste estará obligado a comparecer ante las autoridades competentes. Sin embargo, las diligencias se practicarán con la deferencia debida al funcionario consular en razón de su posición oficial y, excepto en el caso previsto en el párrafo 1 de este artículo, de manera que perturbe lo menos posible el ejercicio de las funciones consulares. Cuando en las circunstancias previstas en el párrafo 1 de este artículo sea necesario detener a un funcionario consular, el correspondiente procedimiento contra él deberá iniciarse sin la menor dilación”.
[15] Sobre estos aspectos, ver principalmente los arts. 33, 35, 41, 54, 61, 71 de la CVRC.
[16] Ver la Solicitud de indicación de medidas provisionales por la Embajada de México en Quito.
[17] Tener presente que, en términos jurídicos el art. 1 de la CVRD prescribe lo siguiente:
“d. por "miembros del personal diplomático", se entiende los miembros del personal de la misión que posean la calidad de diplomático;
e. por "agente diplomático", se entiende el jefe de la misión o un miembro del personal diplomático de la misión”.
[18] Punto 11.
[19] El Convenio 151 de la OIT sobre las relaciones de trabajo en la administración pública de 1978 no aborda el tema.
[20] Punto 52.
[21] En este sentido, solicita a la CIJ:
“a) con respecto a la obligación de resolver las controversias internacionales por medios pacíficos,
i) Declare que, al recurrir al uso de la fuerza para irrumpir en los locales de la Embajada de México, el Ecuador ha incumplido sus obligaciones derivadas del derecho internacional, en particular del párrafo 3 del artículo 2 de la Carta de las Naciones Unidas, del párrafo i) del artículo 3 de la Carta de la Organización de los Estados Americanos y del artículo 2 del Pacto de Bogotá,
ii) declarar y considerar que el Ecuador ha violado de manera persistente los principios enunciados en la Carta de las Naciones Unidas”.
[22] En cuanto a la Carta de Naciones Unidas, México solicita que,“a la vista de todos los incumplimientos del Ecuador”, la CIJ proceda a lo siguiente:
“i) declarar y considerar que el Ecuador es responsable de los daños que el incumplimiento de sus obligaciones internacionales ha causado y sigue causando a México;
ii) suspender al Ecuador de su condición de Miembro de las Naciones Unidas, hasta que presente disculpas públicas por sus violaciones de las normas y principios fundamentales del derecho internacional; para garantizar la reparación del perjuicio moral infligido a los Estados Unidos Mexicanos y a sus nacionales afectados,
iii) Que declare y declare que, en caso de incumplimiento de los principios enunciados en la Carta de las Naciones Unidas análogos a los que el Ecuador ha cometido en el presente caso, la Corte es el órgano judicial competente para determinar la responsabilidad de un Estado, para iniciar el procedimiento de exclusión previsto en el Artículo 6 de la Carta de las Naciones Unidas, y
iv) sentar un precedente declarando que un Estado o nación que actúe como lo ha hecho el Ecuador en este caso terminará por ser excluido de las Naciones Unidas, de conformidad con el procedimiento previsto en el Artículo 6 de la Carta de las Naciones Unidas”.
[23] Punto 3 de su demanda.
[24] Punto 49 de su demanda.
[25] Indica lo siguiente:
“1. Sin perjuicio de sus privilegios e inmunidades, todas las personas que gocen de esos privilegios e inmunidades deberán respetar las leyes y reglamentos del Estado receptor. También están obligados a no inmiscuirse en los asuntos internos de ese Estado.
2. Todos los asuntos oficiales de que la misión esté encargada por el Estado acreditante han de ser tratados con el Ministerio de Relaciones Exteriores del Estado receptor por conducto de él, o con el Ministerio que se haya convenido.
3. Los locales de la misión no deben ser utilizados de manera incompatible con las funciones de la misión tal como están enunciadas en la presente Convención, en otras normas del derecho internacional general o en los acuerdos particulares que estén en vigor entre el Estado acreditante y el Estado receptor”.
[26] El art. 15, bajo la rúbrica de “Soborno de funcionarios públicos nacionales” indica lo siguiente:
“Cada Estado Parte adoptará las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente:
a) La promesa, el ofrecimiento o la concesión a un funcionario público, en forma directa o indirecta, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona o entidad con el fin de que dicho funcionario actúe o se abstenga de actuar en el cumplimiento de sus funciones oficiales;
b) La solicitud o aceptación por un funcionario público, en forma directa o indirecta, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona o entidad con el fin de que dicho funcionario actúe o se abstenga de actuar en el cumplimiento de sus funciones oficiales”.
Asimismo, el art. 16, bajo la rúbrica de “Soborno de funcionarios públicos extranjeros y de funcionarios de organizaciones internacionales públicas” establece las siguientes obligaciones:
“1. Cada Estado Parte adoptará las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente, la promesa, el ofrecimiento o la concesión, en forma directa o indirecta, a un funcionario público extranjero o a un funcionario de una organización internacional pública, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona o entidad con el fin de que dicho funcionario actúe o se abstenga de actuar en el ejercicio de sus funciones oficiales para obtener o mantener alguna transacción comercial u otro beneficio indebido en relación con la realización de actividades comerciales internacionales.
2. Cada Estado Parte considerará la posibilidad de adoptar las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente, la solicitud o aceptación por un funcionario público extranjero o un funcionario de una organización internacional pública, en forma directa o indirecta, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona o entidad, con el fin de que dicho funcionario público extranjero o un funcionario de una organización internacional pública, en forma directa o indirecta, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona o entidad, con el fin de que dicho funcionario actúe o se abstenga de actuar en el ejercicio de sus funciones oficiales”.
[27] En el art. 1 de la Declaración sobre el Asilo Territorial de la Asamblea General de Naciones Unidas de 14 de diciembre de 1967, se puede encontrar que “el asilo concedido por un Estado, en el ejercicio de su soberanía, a las personas que tengan justificación para invocar el artículo 14 de la Declaración Universal de Derechos Humanos”.
[28] En el contexto que nos ocupa, téngase presente, por ejemplo, el Protocolo Facultativo sobre la Jurisdicción Obligatoria para la Solución de Controversias de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas.
[29] Ver la Convención sobre asilo hecha en La Habana, el 20 de febrero de 1928.
[30] Por ejemplo, el art. 31 de la Constitución de Costa Rica indica:“El territorio de Costa Rica será asilo para todo perseguido por razones políticas. Si por imperativo legal se decretare su expulsión, nunca podrá enviársele al país donde fuere perseguido”. El art. 46 de la Constitución de la República Dominicana reconoce: “Toda persona tiene derecho a solicitar asilo en el territorio nacional, en caso de persecución por razones políticas. Quienes se encuentren en condiciones de asilo gozarán de la protección que garantice el pleno ejercicio de sus derechos, de conformidad con los acuerdos, normas e instrumentos internacionales”.
[31] El art. 4 indica lo siguiente:
“La República Federativa de Brasil se rige por los siguientes principios en sus relaciones internacionales:
I – la independencia nacional;
II – la prevalencia de los derechos humanos;
III – la autodeterminación de los pueblos;
IV – la no intervención;
V – la igualdad entre los Estados;
VI – la defensa de la paz;
VII – la solución pacífica de los conflictos;
VIII – el repudio al terrorismo y al racismo;
IX – la cooperación entre los pueblos para el progreso de la humanidad;
X – la concesión de asilo político”.
Nos interesa retener la contextualización del asilo en el Derecho constitucional de Brasil junto a otros temas que marcan la política exterior del Estado.
[32] Párrafo 88.
[33] Párrafo 93.
[34] Párrafo 194.
[35] Párrafo 198.
[36] Es más, sobre un perseguido político que lo es a todas luces, las autoridades de su país difícilmente admitirían que se ha emprendido una persecución política sea soterrada o descarada, de la misma manera que los dictadores niegan serlo y del mismo modo de que en un despido por prejuicios religiosos o por causas de discriminación nunca se aceptaría que ello fuera el verdadero motivo. En fin, el problema siguen siendo las valoraciones.
[37] En este sentido, puede ser relevante que el art. 1 del citado tratado establece lo siguiente:
“A los efectos de la presente Convención:
a) Por «misión especial» se entenderá una misión temporal, que tenga carácter representativo del Estado, enviada por un Estado ante otro Estado con el consentimiento de este último para tratar con él asuntos determinados o realizar ante él un cometido determinado”.
[38] En el Diario de acontecimientos referentes a España, encontramos que Madrid había “obtenido la garantía escrita de que Obiang respetará las leyes de procedimiento y los derechos humanos de Mikó. su integridad física y psicológica, y que en ningún caso será ejecutado. «La pena capital —en el caso improbable de que le fuere impuesta - le será conmutada.»”. Se lee igualmente que el Ministro de Asuntos Exteriores de España había manifestado “su propósito de pedir «medidas de gracia» para Mikó cuando sea condenado. La iniciativa se concretará en la petición de que sea expulsado de Guinea, con lo que no cumpliría prisión. Aunque esta posibilidad no ha sido introducida en el «documento de garantías» firmado por Obiang. el ministro «tiene la impresión» de que la solicitud será muy bien recibida por el presidente ecuato-guineano. Entre las condiciones pactadas con Obiang se encuentra la posibilidad de que Mikó pueda ser diariamente visitado por funcionarios diplomáticos de España, de recibir visita médica y de que las autoridades españolas planifiquen su defensa”.
[39] ¿Podría una decisión de entregar a una persona que ha entrado en una embajada dar lugar, en el marco del Derecho internacional de los derechos humanos, a la responsabilidad internacional del Estado que la entrega?
En torno a esta pregunta, resulta interesante una sentencia del TEDH. Cinco años más tarde del Asunto Mikó, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) emitió una sentencia interesante sobre la pregunta planteada. Esta sentencia no trata de asilo, sino de extradición, pero permite ver que que las decisiones de un Estado, al poner en riesgo a una persona de sufrir actos o hechos prohibidos por el Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 1950, podría acarrear la responsabilidad internacional del Estado, aun cuando tales actos o hechos pudieran ocurrir fuera del territorio de un Estado Parte de este Convenio. Concretamente, en su sentencia de 7 de julio de 1989 sobre el Asunto Soering vs. Reino Unido, el TEDH indicó que la extradición del señor Soering a Estados Unidos, donde le esperaría el corredor de la muerte, sería contrario al art. 3 del citado Convenio que prohibe la tortura y los tratos y penas inhumanos y degradantes. La sentencia resulta interesante si tenemos presente el razonamiento del TEDH:
“En resumen, en este caso la resolución de extradición puede suscitar un problema en relación con el artículo 3 y comprometer, por tanto, la responsabilidad de un Estado contratante en virtud del Convenio, cuando hay motivos serios y comprobados para creer que el interesado, si se le entrega al Estado requirente, correrá un peligro real de que se le torture o se le someta a penas y tratos inhumanos o degradantes. Para determinar esta responsabilidad es inevitable apreciar la situación en el país de destino frente a las exigencias del artículo 3. No se trata, sin embargo, de comprobar o demostrar la responsabilidad de este país en Derecho internacional general, en virtud del Convenio o de otra manera. En la medida en que se puede incurrir en responsabilidad en el ámbito del Convenio, la que puede comprometerse es la del Estado que concede la extradición, por razón de un acto con el resultado directo de exponer a una persona a sufrir unos malos tratos prohibidos”. Párrafo 91.
No obstante, cabe anotar que la antigua Comisión Europea de Derechos Humanos conoció de un caso en el que se demanadaba a Dinamarca por actos de funcionarios en su Embajada en la antigua República democrática alemana (DDR), a la cual accedió una persona y tras lo cual los funcionarios llamaron a la policía. La antigua Comisión Europea de Derechos Humanos hizo observaciones interesantes al pronunciarse el 12 de octubre de 1992 sobre el asunto (Application No. 17392/90 by M. against Denmark), las cuales si bien se hicieron en el marco de una demanda en torno del Convenio Europeo de Derechos y Libertades Fundamentales de 1950 (the Convention), no se deben perder de vista:
“1. The applicant complains that his right to liberty and security of person as guaranteed to him under Article 5 (Art. 5) of the Convention was violated when the Danish ambassador on 10 September 1988 requested the assistance of the DDR police. He also complains that this act violated Articles 2 and 4 of Protocol No. 4 (P4-2, P4-4) as well as Article 1 of Protocol No. 7 (P7-1) to the Convention.
The Commission notes that these complaints are directed mainly against Danish diplomatic authorities in the former DDR. It is clear, in this respect, from the constant jurisprudence of the Commission that authorised agents of a State, including diplomatic or consular agents, bring other persons or property within the jurisdiction of that State to the extent that they exercise authority over such persons or property. In so far as they affect such persons or property by their acts or omissions, the responsibility of the State is engaged (cf. No. 7547/76, Dec. 15.12.77, D.R. 12 p. 73 with further references). Therefore, in the present case the Commission is satisfied that the acts of the Danish ambassador complained of affected persons within the jurisdiction of the Danish authorities within the meaning of Article 1 (Art. 1) of the Convention.
As regards the complaint submitted by the applicant under Article 5 (Art. 5) of the Convention the Commission recalls that the applicant and his friends entered the Danish Embassy in the former DDR at approximately 11.15 hours on 9 September 1988 and that on several occasions they were asked to leave. At 2.30 hours the following morning they left the Embassy when DDR police officers requested them to do so and they were immediately arrested by the DDR police. The applicant was subsequently tried and convicted by a DDR court and spent a total of 33 days in detention. In these circumstances the Commission finds that the applicant was not deprived of his liberty or security of person within the meaning of Article 5 (Art. 5) of the Convention by an act of the Danish diplomatic authorities but by an act of the DDR authorities. The Commission recalls, however, that an act or omission of a Party to the Convention may exceptionally engage the responsibility of that State for acts of a State not party to the Convention where the person in question had suffered or risks suffering a flagrant denial of the guarantees and rights secured to him under the Convention (cf. Eur. Court H.R., Soering judgment of 7 July 1989, Series A no. 161). The Commission finds, however, that what happened to the applicant at the hands of the DDR authorities cannot in the circumstances be considered to be so exceptional as to engage the responsibility of Denmark.
It follows that, in so far as the applicant complains of an alleged violation of Article 5 (Art. 5) by an act of the respondent Government, and leaving aside the question of the exhaustion of domestic remedies, this complaint is manifestly ill-founded within the meaning of Article 27 para. 2 (Art. 27-2) of the Convention.
2… The Commission finds that although, as stated above, a State party to the Convention may be held responsible either directly or indirectly for acts committed by its diplomatic agents, the provisions invoked by the applicant must be interpreted in the light of the special circumstances which prevail in situations as the one which is at issue in the present case. It is clear that Embassy premises are not part of the territory of the sending state. Consequently as the applicant, while the incident took place, was not on Danish territory, the provisions invoked by him are not applicable to his case.
This part of the application is accordingly incompatible ratione materiae with the provisions of the Convention and must be rejected under Article 27 para. 2 (Art. 27-2) of the Convention.
3. Under Article 6 (Art. 6) of the Convention the applicant complains that he did not get a fair hearing when the circumstances surrounding his "visit" to the Danish Embassy were examined by the Board for Foreign and Political Affairs. It is true that the applicant was neither heard nor otherwise involved in these proceedings, but the Commission recalls that Article 6 (Art. 6) applies only where either the applicant's "civil rights" or a "criminal charge" against him are determined in the proceedings concerned. The Commission finds that this was not so in the present case. It follows that this part of the application is also incompatible ratione materiae with the provisions of the Convention and must be rejected under Article 27 para. 2 (Art. 27-2) of the Convention”.
[40] “Quince años en la embajada: el «encierro récord» del cardenal Mindszenty” recordaba el diario ABC. En este reportaje se dice que cuando el Cardenal Mindszenty se acercaba a la embajada, esta “había recibido un mensaje cifrado desde Washington: «Si aparece el cardenal, denle alojamiento», explicó uno de los agentes de la embajada citado por la BBC”. En realidad, es irrelevante si se trata de una anécdota o no, si fue verdad o no. Pues lo cierto es que sin la voluntad del Estado acreditante, no podría haber permanecido allí.
[41] En este eventual escenario, no sería extraño que aparecieran debates entre defensores y críticos de la doctrina o apotegma –de acuerdo a como cada quien prefiera llamarle- male captus, bene detentus.
[42] En efecto, por ejemplo, el art. 5 del Código penal ecuatoriano establece lo siguiente: “Toda infracción cometida dentro del territorio de la República, por ecuatorianos o extranjeros, será juzgada y reprimida conforme a las leyes ecuatorianas, salvo disposición contraria de ley”.
[43] Art. 38 del Estatuto de la CIJ.
[44] Revisar párrafo 37 de Sentencias, opiniones consultivas y órdenes: Caso concerniente a Barcelona Traction, Light and power company (Bélgica v. España).
[45] Sobre el abuso del derecho y los ordenamientos estatales, ver, entre otros, a Cuentas, E. (1997). El Abuso del Derecho.
[46] Comisión de Derecho Internacional, 74º período de sesiones (Ginebra, 24 de abril a 2 de junio y 3 de julio a 4 de agosto de 2023). A/CN.4/L.982.
[47] En esta misma línea, encontramos, entre la jurisprudencia, que la Resolución del Tribunal Constitucional del Perú de 23 de marzo de 2010 (EXP. N.° 00018-2009-PI/TC Lima) reconoce la existencia de lo que“en la teoría general del derecho se le denomina fraude a la ley”. En esta Resolución se lee lo siguiente:
“Se entiende por fraude a la ley a “una conducta que aparentemente es conforme a una norma (a la llamada norma cobertura), pero que produce un resultado contrario a otra u otras normas o al ordenamiento jurídico en su conjunto (norma defraudada)” (Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan. Ilícitos atípicos. Editorial Trotta, Madrid, segunda edición 2006, p. 74). En concreto, la figura de fraude a la ley se produce mediante la utilización de una norma jurídica válidamente posible, pero a la vez aparente, para lograr con ella fines contrarios a los previstos por el ordenamiento jurídico”.
[48] Correspondiente al 53º período de sesiones. Texto anexado por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución 56/83, de 12 de diciembre de 2001. A/56/10.