Revista Peruana de Derecho Internacional
Tomo LXX Setiembre-Diciembre 2020 N° 166, pp. 115-141. ISSN: 2663-0222
Recepción: 30/09/2020 Aceptación: 07/11/2020
1
ACUERDO DE ESCAZÚ: DESAFÍOS Y OPORTUNIDADES PARA SU
IMPLEMENTACIÓN EN EL PERÚ
THE ESCAZU AGREEMENT: CHALLENGES AND OPPORTUNITIES FOR ITS
IMPLEMENTATION IN PERU
José Félix Pinto-Bazurco Barandiarán
*
RESUMEN
Los beneficios de la implementación de un tratado se miden de acuerdo a la capacidad de un
Estado en cumplir con sus disposiciones de manera efectiva. El Acuerdo Regional sobre el
Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos
Ambientales en América Latina y el Caribe —conocido como Acuerdo de Escazú— regula
derechos ligados a los derechos humanos y medioambientales. Considerando que muchos de
los países de la región de Latinoamérica y el Caribe someten su desarrollo económico a
industrias que entran en conflicto directo con los derechos protegidos por el acuerdo, vale
revisar si su aplicación puede garantizar el cumplimiento de estos derechos sin perjudicar los
procesos económicos establecidos. A fin de sustentar estas ideas, el presente artículo iniciará
con una explicación breve sobre el contenido del Acuerdo de Escazú, para luego estudiar la
aplicación del mismo desde el punto de vista del derecho internacional, donde se analizarán las
contingencias relativas a la jurisdicción supranacional, las implicancias respecto a la soberanía,
y los compromisos y obligaciones que tendrían que asumir los Estados Parte. Finalmente, se
abordará aspectos relacionados al efecto que tendrá su aplicación en el derecho nacional, como
son los posibles cambios en la legislación y el alcance interpretativo de algunos de sus
principios.
Palabras clave: Acuerdo de Escazú; Derechos Humanos; Derecho del Medio Ambiente;
América Latina y el Caribe; Implementación de tratados; Acceso a la justicia; Acceso a la
información; Participación publica; Defensores del Medio Ambiente.
ABSTRACT
The benefits of the implementation of a treaty are measured according to the ability of a State
to comply with its provisions effectively. The Regional Agreement on Access to Information,
Public Participation and Access to Justice in Environmental Matters in Latin America and the
Caribbean - known as the Escazú Agreement - regulates rights related to human and
environmental rights. Considering that many of the countries in the Latin American and
Caribbean region focus their economic development to industries that come into direct conflict
with the rights protected by the agreement, it is worth reviewing whether its application can
guarantee compliance with these rights without damaging the established economic processes.
In order to support these ideas, this article will begin with a brief explanation of the content of
*
Jurista especializado en Derecho Internacional del Medio Ambiente y Miembro Asociado de la Sociedad Peruana
de Derecho Internacional y de la Comisión Mundial de Derecho Ambiental de la IUCN. Es doctor en Derecho
Internacional Público por la JLU de Giessen, Alemania, y ha sido punto focal designado por el Perú para la
declaración sobre la aplicación del principio 10 de la Declaración de Río sobre el medio ambiente y el desarrollo
en América Latina y el Caribe.
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2
the Escazú Agreement, followed by a study on the application of the agreement from the point
of view of international law, looking into the contingencies related to the supranational
jurisdiction, implications for sovereignty, and commitments and obligations that the States
Parties would have to assume. Finally, aspects related to the application in national law will be
examined, such as the possible changes in national legislation and the interpretative scope of
some of its principles.
Keywords: Escazú Agreement; Human rights; Environmental Law; Latin America and the
Caribbean; Treaty implementation; Access to justice; Access to information; Public
participation; Defenders of the Environment.
……
I. Introducción
En 1968 Garret Hardin publicó un artículo (Hardin, 1968) en el que describía una situación a
la que llamó “la tragedia de los bienes comunes”. En su ejemplo, coloca a varios individuos,
que motivados por el interés personal y actuando independiente pero racionalmente, terminan
por agotar un recurso compartido limitado (el bien común —en este caso un campo de
pastoreo), a pesar de que, a ninguno de ellos, ya sea como individuos o en conjunto, les
convenía que tal agotamiento suceda. La teoría de Hardin sirve para describir la racionalidad
del ser humano en el uso de los recursos que están a su disposición y concluye que para prevenir
desenlaces similares se debe implementar el control estatal o la propiedad individual.
1
Dicho enfoque fue profundizado en 1994, cuando un grupo de científicos (Ostrom et
al., 1994) realizó una serie de experimentos basados en la teoría de Hardin, concluyendo que
los sujetos sobreexplotan los recursos cuando no tienen conocimiento sobre quiénes
constituyen el grupo de sujetos, ya que no existe retroalimentación sobre acciones individuales
y no pueden comunicarse. En cambio, si los sujetos entablan un diálogo sobre la situación y la
problemática que enfrentan, por lo general desarrollan confianza y reciprocidad, logrando
reducir sustancialmente la sobreexplotación de los recursos compartidos.
2
El derecho internacional ha encontrado soluciones diversas en la búsqueda para resolver
el problema del manejo de recursos.
3
Sin embargo, existen pocos instrumentos que tratan la
relación directa entre sujetos con instituciones dedicadas a velar por el uso sostenible de los
recursos. El Acuerdo de Escazú
4
es uno de ellos, pues crea un conjunto de reglas uniformes y
permanentes con el fin de generar confianza y transparencia en procesos democráticos que
puedan afectar el derecho de todos de vivir en un medio ambiente adecuado para nuestro
bienestar.
1
Cfr. Hardin (1968): 1243-1248
2
Cfr. Ostrom, E., Gardner, R., Walker, J., Walker, J. M., & Walker, J. (1994).
3
Para cuidar la atmósfera, se estableció la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático y
la Convención de Viena para la Protección de la Capa de Ozono; el comercio ilegal de especies es controlado a
través Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres;
esfuerzos destinados a la conservación y aprovechamiento sostenible de la diversidad biológica, se llevan a cabo
a través de la Convención sobre la Diversidad Biológica, para citar algunos ejemplos.
4
El texto original del acuerdo puede encontrarse en:
https://repositorio.cepal.org/bitstream/handle/11362/43595/1/S1800429_es.pdf
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3
Para ilustrar su utilidad, coloquémonos en un supuesto en el que se aplicarían las
disposiciones del acuerdo: imaginemos que en el barrio en el que vivo se evalúa autorizar la
operación de una fábrica que produce plásticos a menos de 100 metros de mi casa, una zona
residencial. El Acuerdo de Escazú genera un marco que me permitiría acceder a la información
necesaria para entender los alcances de dicho proyecto y de participar y opinar respecto a la
conveniencia de otorgar dicha autorización.
En otras palabras, a través del Acuerdo de Escazú se crea un marco que hace posible el
diálogo entre aquellos sujetos dedicados al aprovechamiento de los recursos y aquellos que
podrían verse afectados como consecuencia de dicha actividad.
II. ¿Qué es el Acuerdo de Escazú?
Es un tratado regional pactado por 33 países de la región de Latinoamérica y el Caribe que ha
sido firmado por 22 de esos países —uno de ellos, el Perú.
5
A la fecha no cuenta con el número
requerido de ratificaciones para entrar en vigor.
6
El objetivo principal de este acuerdo es crear mecanismos claros para garantizar los
llamados derechos de acceso —a la información, participación y la justicia en asuntos
medioambientales— establecidos en el Principio 10 de la Declaración de Río sobre el Medio
Ambiente y el Desarrollo,
7
un acuerdo no vinculante aprobado por la Asamblea General de las
Naciones Unidas en 1992.
Desde hace décadas que el sistema internacional intenta acercar el derecho del medio
ambiente a los derechos humanos. La Declaración de Estocolmo de 1972, adoptada en la
primera conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente, contiene una de las
primeras menciones del medio ambiente como un derecho equiparado a otros derechos
fundamentales en el derecho internacional.
8
A lo largo de las siguientes décadas, y a pesar de
que muchas legislaciones de los Estados han incluido lenguaje que destaca la importancia del
medio ambiente como un derecho fundamental (de hecho, las constituciones peruanas de 1979
9
5
El estado de las firmas y ratificaciones puede encontrarse en:
https://observatoriop10.cepal.org/es/tratados/acuerdo-regional-acceso-la-informacion-la-participacion-publica-
acceso-la-justicia-asuntos
6
El artículo 22 del acuerdo señala que se requieren once instrumentos de ratificación, aceptación, aprobación o
adhesión, para que entre en vigor.
7
El texto de la declaración puede encontrarse en:
https://www.un.org/en/development/desa/population/migration/generalassembly/docs/globalcompact/A_CONF.
151_26_Vol.I_Declaration.pdf
8
Dicha declaración incluye en su primer principio que el hombre tiene el derecho fundamental a la libertad,
igualdad y a condiciones adecuadas de vida, en un ambiente de calidad que permita una vida de dignidad y
bienestar”. En: Declaración de Estocolmo sobre el Medio Humano, en Informe de la Conferencia de las
Naciones Unidas sobre el Medio Humano, documento de las Naciones Unidas A/CONF.48/14 en 2 y Corr.1
(1972).
9
La constitución de 1979 señala, en su artículo 123 que “Todos tienen el derecho de habitar en ambiente saludable,
ecológicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida y la preservación del paisaje y la naturaleza.
Todos tienen el deber de conservar dicho ambiente. Es obligación del Estado prevenir y controlar la
contaminación ambiental.”
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y de 1993
10
lo hacen), el sistema internacional no ha llegado a un consenso similar, evitando la
mención del medio ambiente como un derecho fundamental.
11
La consecuencia, según Knox
(Knox et al., 2018, p. 2-4), ha sido que otros órganos de las Naciones Unidas, tribunales
regionales, relatores especiales y otros mecanismos de derechos humanos han aplicado el
derecho de los derechos humanos a asuntos medioambientales, “tiñendo de verde” algunos
derechos humanos reconocidos, como el derecho a la vida y a la salud, a problemas
medioambientales.
Es así como surge el Acuerdo de Escazú, en el que destaca la amalgama de derechos
humanos y derechos relacionados al medio ambiente. El acuerdo progresa el derecho
internacional del medio ambiente al incluir principios no establecidos en otros tratados
medioambientales, tales como el de no regresión —que dispone que la normativa ni la
jurisprudencia deberían ser modificadas si esto implica retroceder respecto a los niveles de
protección medioambiental alcanzados— así como el principio de realización progresiva y el
principio pro persona, transferidos del derecho internacional de los derechos humanos.
También es el primer tratado que incluye disposiciones destinadas a la protección de los
defensores de los derechos humanos en materia medioambiental. Esto tiene implicaciones
concretas, ya que el acuerdo puede ser invocado e implementado a través del sistema de
protección de derechos humanos de la Organización de los Estados Americanos (OEA).
El Acuerdo de Escazú está directamente inspirado en el Convenio de Aarhus
12
, un
acuerdo aplicado en la región europea que otorga el derecho de acceder a la información y
participar en las decisiones adoptadas en materia de medio ambiente, así como de reclamar una
compensación si no se respetan estos derechos. En virtud de este convenio, la garantía de
acceso a la justicia sólo está prevista para las violaciones de los derechos directamente
relacionados con el objeto del acuerdo, el acceso a la información o participación. El Acuerdo
de Escazú contiene disposiciones más amplias
13
que garantizan no sólo el acceso a la justicia
por denegación de información o imposibilidad de participar en el proceso de toma de
decisiones, sino también por cualquier decisión, acción u omisión que afecte o pueda afectar
negativamente al medio ambiente o contravenir las normas jurídicas medioambientales.
14
Del contenido del Acuerdo de Escazú destacan cuatro aspectos:
A. El derecho de acceso a la información medioambiental,
10
Por su parte, la constitución de 1993 señala, en su artículo 2.22 que “Toda persona tiene derecho (…) A la paz,
a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a gozar de un ambiente equilibrado y
adecuado al desarrollo de su vida.”
11
La excepción está en el sistema interamericano, a través del Protocolo Adicional a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales: “Protocolo de San
Salvador” (17 de noviembre de 1988). En su artículo 11 señala que “Toda persona tiene derecho a vivir en un
medio ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos” y además que “Los Estados Partes promoverán
la protección, preservación y mejoramiento del medio ambiente”.
12
El texto del convenio se puede encontrarse en:
https://www.unece.org/fileadmin/DAM/env/pp/documents/cep43s.pdf
13
Una disposición importante que es más estricta en el Acuerdo de Escazú está contenida en el artículo 4.1, que
obliga a las Partes a garantizar el derecho de toda persona a vivir en un medio ambiente sano, así́ como cualquier
otro derecho humano universalmente reconocido que est relacionado con el acuerdo.
14
Acuerdo de Escazú, artículo 8.2.c
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B. El derecho a la participación pública en los procesos de toma de decisiones en asuntos
ambientales,
C. El derecho de acceso a la justicia en asuntos ambientales, y
D. La obligación de reconocer, proteger y promover los derechos de los defensores de los
derechos humanos en asuntos medioambientales.
Para entender mejor la aplicación de estos derechos, vale aclarar que los sujetos a los que
el Acuerdo de Escazú otorga los derechos de acceso están identificados como “público”
15
,
definido como una o varias personas físicas o jurídicas y las asociaciones, organizaciones o
grupos constituidos por esas personas, que son nacionales o que están sujetos a la jurisdicción
nacional del Estado Parte.
A. Acceso a la Información
Implica que el Estado debe garantizar el derecho del público de acceder a la información
medioambiental que está en su poder, bajo su control o custodia, de acuerdo con el principio
de máxima publicidad.
16
Las disposiciones del acuerdo son detalladas e incluyen plazos, el
formato de la información, derechos de personas en situación de vulnerabilidad,
procedimientos a seguir en caso no se entregue la información, así como la difusión de
información, entre otros. En el Perú, los derechos de acceso a la información están regulados
en la Ley de Transparencia y el Acceso a la Información Pública
17
, el mecanismo de Acceso a
la Información Pública Ambiental y Participación y Consulta Ciudadana en Asuntos
Ambientales
18
y el Sistema Nacional de Información Ambiental, entre otros mecanismos. En
virtud de estas disposiciones los ciudadanos podrán acceder a información ambiental
actualizada, entendible y ordenada relacionada al medio ambiente, lo que les permitirá a su
vez, participar de manera legítima en la toma de decisiones.
B. Participación Pública
Implica que cada Estado Parte asegure el derecho de participación y, para ello, se compromete
a implementar una participación abierta e inclusiva del público en los procesos de toma de
decisiones ambientales, sobre la base de los marcos normativos interno e internacional.
19
Cabe
aclarar que esta participación no implica que las observaciones del público tengan que ser
aplicadas de manera obligatoria, es decir, el público puede opinar, pero no decidir, pues el
acuerdo se limita en señalar que “(…) la autoridad pública que corresponda tomará
debidamente en cuenta el resultado del proceso de participación”
20
y que “(…) , el público sea
oportunamente informado de ella y de los motivos y fundamentos que la sustentan, así como
del modo en que se tuvieron en cuenta sus observaciones.”
21
C. Acceso a la Justicia
15
Acuerdo de Escazú, artículo 2d
16
Acuerdo de Escazú, artículo 5.1
17
Ley 27806
18
Decreto Supremo 002-2009-MINAM
19
Acuerdo de Escazú, artículo 7
20
Acuerdo de Escazú, artículo 7.7
21
Acuerdo de Escazú, artículo 7.8
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Implica la obligación de garantizar —en el marco de su legislación nacional— el acceso del
público a instancias judiciales y administrativas para impugnar y recurrir, en cuanto al fondo y
el procedimiento sobre cualquier decisión, acción u omisión relacionada con el acceso a la
información medioambiental, con la participación pública en procesos de toma de decisiones
medioambientales, así como cualquier otra decisión, acción u omisión que afecte o pueda
afectar de manera adversa al medio ambiente o contravenir normas jurídicas relacionadas con
el medio ambiente.
22
Vale decir que el Perú́ cuenta con acceso a la justicia a nivel administrativo y judicial a
través de instancias como el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental y las
Fiscalías Especializadas en Materia Ambiental. El acuerdo brinda de esta manera un marco
para orientar la evolución de la administración de justicia medioambiental en el Perú para poder
prevenir y atender situaciones que pueden afectar el medio ambiente.
D. Sobre los Defensores del Medio Ambiente
Finalmente, el acuerdo crea un ámbito que busca garantizar un entorno seguro y propicio para
que los defensores de derechos humanos en asuntos ambientales puedan actuar sin amenazas,
restricciones o inseguridad. El Plan Nacional de Derechos Humanos 2018-2021
23
del
Ministerio de Justicia diseña y ejecuta políticas a favor de los grupos de especial protección,
los cuales incluyen a los defensores de derechos humanos. De igual forma, el Perú ha apoyado
de manera consistente la protección de los defensores de derechos humanos en el marco de las
Naciones Unidas.
24
Mientras escribo el presente artículo, se reporta que Roberto Carlos Pacheco, quien
había recibido amenazas por defender concesiones de su propiedad, fue asesinado
presuntamente por sujetos ligados a la minería ilegal.
25
Según un informe realizado por la
organización Global Witness
26
los asesinatos de los llamados defensores del medio ambiente
son parte de una tendencia creciente, dentro de la cual el Perú es el cuarto país más peligroso
para estos, con 57 activistas asesinados entre 2002 y 2014. Más del 60% de las muertes
ocurrieron en los últimos cuatro años, y las comunidades indígenas fueron las más afectadas.
Detrás de esto existen —según el citado reporte— intereses vinculados a la tala ilegal a escala
industrial, los proyectos de desarrollo de infraestructura y la expansión de las industrias
extractivas.
III. La implementación del Acuerdo de Escazú en el Perú: análisis de derecho
internacional
Las disposiciones del Acuerdo de Escazú tienen relevancia particular para el Perú, ya que sus
características podrían dar lugar a ventajas, como también presentar retos en su aplicación. En
esta parte mencionaré algunas de ellas.
En primer lugar, como se dijo, el Perú es un país cuya economía depende en gran medida
de la extracción de recursos naturales. Se estima que un 14.4 % de su PBI depende de las
22
Acuerdo de Escazú, artículo 8
23
Ver: http://spij.minjus.gob.pe/content/banner_secundario/img/muestra/PLAN-ANUAL.pdf
24
Cfr. Resolución AG/RES/53/144, de 8 de marzo de 1999
25
Cfr. https://es.mongabay.com/2020/09/peru-asesinan-defensor-ambiental-madre-de-dios/
26
Cfr. https://www.globalwitness.org/en/campaigns/environmental-activists/perus-deadly-environment/
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industrias extractivas.
27
Es evidente entonces que la extracción de recursos naturales sea una
actividad a la que se le debe prestar atención y regular con cuidado. Los derechos de acceso
que trata el Acuerdo de Escazú intervienen directamente con estas actividades, como son
aquellos que versan sobre el derecho de participación del público en asuntos medioambientales,
contenidos en el artículo 7.
Por otro lado, el Perú cuenta con una diversidad biológica importante,
28
cuyo valor es
innegable y medible: por ejemplo, se estima que los instrumentos para el aprovechamiento
sostenible de los servicios ecosistmicos, tales como el almacenamiento de carbono, la
regulación hídrica, el mantenimiento de la calidad del aire, el control de la erosión y la
purificación del agua, y, en particular los recursos genéticos de la biodiversidad nativa y los
conocimientos y tecnologías asociados representan uno de los mayores activos para el
desarrollo futuro del Perú́.
29
En ese sentido entonces, cabe también prestar una atención similar a la diversidad biológica
y a los ecosistemas, para realizar una regulación cuidadosa que permita conservar estos
recursos y aprovecharlos de manera sostenible, procurando un mínimo daño al medio ambiente
y a la salud humana.
El conflicto entre estos dos aspectos, el económico y el medioambiental, queda manifestado
en el hecho de que la mayoría de conflictos que se producen en el Perú son a raíz de reclamos
sociales respecto a la interferencia de las industrias extractivas con el medio ambiente.
30
La evidencia demuestra por lo tanto una falta de efectividad en la regulación de ambos
aspectos y en como se interrelacionan. Por ello, el análisis de la aplicación del Acuerdo de
Escazú en el Perú debe responder la pregunta sobre si es que la implementación de sus
disposiciones va a resolver estos conflictos regulatorios, o más bien sumarse a ellos, creando
cargas adicionales.
La respuesta es imposible de conocer a priori, es decir, antes de haberlo ratificado, pero sí
es posible tomar medidas que aseguren que su implementación sea beneficiosa. Entre estas
medidas se encuentran dos que son evidentes: el fortalecimiento institucional y el
mejoramiento de capacidades de los funcionarios públicos. Esto, acompañado de una campaña
educativa para todos los actores interesados que sea efectiva para entender los alcances del
acuerdo, así como el funcionamiento de los procesos que se regularán con su implementación,
podría generar un ambiente de seguridad propicio y necesario para una implementación que
beneficie todos los intereses descritos.
A. Implicancias Respecto a la Soberanía de un Estado Parte
Es importante aclarar que cuando un Estado suscribe un tratado esta sometiéndose
voluntariamente a las reglas que dispone dicho acuerdo. Estas reglas no son una imposición,
ya que el Estado ha participado en la elaboración del texto a través de un proceso de
27
Ver: https://www.inei.gob.pe/biblioteca-virtual/boletines/pbi-trimestral/1/
28
Ministerio del Ambiente, (2014) Estrategia Nacional de Diversidad Biológica al 2021 (Plan de Acción 2014 -
2018) p.14
29
Íbid, p. 33
30
Adjuntía para la Prevención de Conflictos Sociales y Gobernabilidad de la Defensoría del Pueblo. Reporte de
conflictos sociales N° 190, diciembre de 2019. Recuperado de: (Consultado el 14 de septiembre de 2020).
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negociación y lo ha suscrito a través de un representante político debidamente autorizado. Vale
decir que el proceso de negociación del Acuerdo de Escazú tomó cuatro años y en el caso del
Perú, fue liderado por representantes del Ministerio del Ambiente.
Existen diversos motivos por los cuales los Estados se someten voluntariamente a
acuerdos internacionales. Uno de ellos es crear estándares estables y necesarios para lograr un
fin que genera beneficios más allá de las fronteras de los países y que solamente pueden
obtenerse con la participación de una cantidad considerable de países. Un ejemplo exitoso de
esto es el Protocolo de Montreal relativo a las sustancias que agotan la Capa de Ozono,
mediante el cual los Estados Parte acordaron regular la producción, comercialización y
consumo de productos con características especificas con la finalidad de proteger a la Capa de
Ozono.
31
El objetivo de este tratado —del cual son parte todos los países miembros de la
Organización de las Naciones Unidas— fue fundamento suficiente para que los Estados se
sometan a sus estrictas reglas y control supranacional.
Ahora bien, infligir pérdidas de soberanía no implica necesariamente una pérdida territorial,
sino que también implica eliminar la prerrogativa de un Estado de tomar decisiones sobre su
territorio. La aceptación de una jurisdicción supranacional podría interpretarse en ese sentido. Sin
embargo, los Estados la aceptan y la aplican, porque reconocen que existen beneficios para sus
procesos democráticos, así como para las relaciones internacionales. Sin embargo, el Acuerdo de
Escazú no tiene alcances sin precedentes, pues es usual que asuntos que no son resueltos bajo
jurisdicciones nacionales sean llevados a cortes internacionales, incluso bajo supuestos de
incumplimiento de un tratado.
Se ha mencionado además
32
que la soberanía del país estaría comprometida al aceptar
que personas con una nacionalidad diferente a la peruana tengan acceso a procesos de toma de
decisiones en asuntos medioambientales. Al respecto, vale aclarar que los sujetos a los que el
acuerdo otorga los derechos de acceso —y como se mencionó arriba, están identificados como
público— implica a una o varias personas físicas o jurídicas y las asociaciones, organizaciones
o grupos constituidos por esas personas, que son nacionales o que están sujetos a la jurisdicción
nacional del Estado Parte. Bajo esta definición no existe un actor nacional o internacional que
pudiera actuar según las disposiciones del acuerdo más allá de lo que dispone el derecho
peruano,
33
ya que todas las personas, asociaciones, organizaciones o grupos constituidos
definidos en el acuerdo no cuentan con una regulación especial otorgada en virtud de su
aplicación.
Finalmente, que el acuerdo permita que el público tenga derechos de participación en
los procesos de toma de decisiones del Estado en algunos asuntos, no significa que tenga el
derecho de tomar decisiones o de imputar decisiones tomadas por la entidad componte, ya que
dicha participación no deja de estar sujeta al marco de lo que dispone la legislación peruana.
31
Vale mencionar que este tratado, a pesar de no admitir reservas y de contener mecanismos de solución de
controversias que incluyen la posibilidad de acudir a la CIJ, es considerado uno de los tratados multilaterales
más exitosos de la historia moderna. Montreal Protocol on Substances that Deplete the Ozone Layer (1987),
Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 1522, p. 3
32
Presentación de Javier González-Olaechea ante la Comisión de Relaciones Exteriores del Congreso de la
República (10 de agosto de 2020). Consultado desde:
http://www.congreso.gob.pe/Docs/comisiones2020/RREE/files/exposiciones/acuerdo_escazu_version_ofrecid
a_a_la_comision_de_rree_10.08.2020).pdf
33
Entre otros, el Decreto Legislativo Nº 719 y el Código Civil.
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B. La Aplicación de Justicia Supranacional
En la aplicación del Acuerdo de Escazú no existe una carga adicional respecto a la jurisdicción
de cortes internacionales, ya que el Perú se encuentra bajo la jurisdicción de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en virtud de la suscripción de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos,
34
y, de la Corte Internacional de Justicia, como consecuencia de la
suscripción del Tratado Americano de Soluciones Pacíficas de 1948,
35
así como del
reconocimiento a su jurisdicción, realizado en el año 2003.
36
Además, ambas cortes ya tienen
competencia para ver las materias incluidas en el Acuerdo de Escazú, es decir, según
corresponda, un sujeto o Estado puede acceder a ambas cortes para hacer un petitorio o
denunciar al Estado peruano en asuntos relacionados a los derechos promovidos por el mismo.
Es claro entonces que cualquier persona que considere que sus derechos al acceso de
información, a la justicia y a la participación publica que se encuentran regulados en el Perú,
37
puede, en caso agote todas las instancias nacionales, acudir al Sistema Interamericano. Por otro
lado, la CIJ tiene competencia para revisar disputas entre Estados, incluso en materia
relacionadas al medio ambiente. Por ejemplo, si el Perú autoriza proyectos que generen
impactos medioambientales negativos más allá de sus fronteras, los Estados afectados pueden
acudir ante la CIJ para denunciar al Perú por responsabilidad en generar daños transfronterizos.
Un ejemplo reciente ocurrió entre Nicaragua y Costa Rica.
38
En caso de que exista una controversia respecto a la interpretación o aplicación del
acuerdo entre Estados que son Parte, se aplica el mecanismo de solución de controversias
establecido en el artículo 19, que puede llevarla a la CIJ o a un tribunal arbitral, en caso no se
llegue a una solución diplomática. Esta cláusula es típica de un tratado ya que otorga a los
Estados parte un medio para generar confianza respecto a su aplicación. Muchos tratados
cuentan con mecanismos de solución de controversias que incluyen el arbitraje internacional o
la competencia de la CIJ,
39
sin que esto signifique una herramienta para que los países se
ataquen entre ellos. La diplomacia se aplica siempre como la principal herramienta de solución
de controversias, incluyendo para asuntos relacionados a la implementación de los tratados.
Esto también ocurre con el Acuerdo de Escazú, que además lo señala de manera explícita.
40
La Corte Internacional de Justicia tiene un papel importante en la evolución del Derecho
Internacional del Medioambiente, que se sustenta en los conceptos y principios de Derecho
34
Ver: https://www.oas.org/dil/esp/tratados_b-32_convencion_americana_sobre_derechos_humanos.htm
35
Conocido como Pacto de Bogotá, puede encontrarse en:
http://www.oas.org/es/sla/ddi/tratados_multilaterales_interamericanos_A-
42_soluciones_pacificas_pacto_bogota.asp
36
El Perú declaró que reconocía la jurisdicción obligatoria de la CIJ en materia contenciosa, de conformidad con
el artículo 36 párrafo 2 del Estatuto de la CIJ. Ver Resolución Legislativa 29011 del 17 de junio de 2003.
37
Ver notas al pie 8; 9 y 19.
38
Ver: https://www.icj-cij.org/en/case/150
39
Existen tratados que ha ratificado el Perú y que son de aplicación interna, en los que se pueden encontrar
mecanismos de solución de controversias idénticos a los que incluye el Acuerdo de Escazú. Algunos ejemplos
recientes son, aparte de la ya mencionada Convención de Montreal, el Convenio de Minamata (2013): art. 25;
Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas contra la Desaparición Forzada (2010): art.
42; Acuerdo de París (2015): art. 24; Convención Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático
(1992): art. 14.
40
Acuerdo de Escazú, artículos 8.7 y 19.1
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Internacional reconocidos en sus fallos, en particular aquellos que se refieren al daño
transnacional. Sin embargo, sólo los Estados pueden ser partes en el procedimiento contencioso
de la CIJ (los Estados Miembros de las Naciones Unidas y otros Estados que sean partes en el
Estatuto de la Corte o que hayan aceptado su jurisdicción bajo ciertas condiciones).
En el caso hipotético de que un grupo de interés se oponga a un proyecto realizado en
territorio peruano y el Estado peruano no cumpla con las disposiciones del acuerdo, este grupo
podría tomar las acciones que existen bajo la legislación peruana para reclamar sus derechos.
En el caso de haber agotado los recursos que provee la legislación peruana sin obtener
resultados satisfactorios para ellos, este grupo recién tendría la capacidad de recurrir a una
instancia supranacional.
C. Compromisos y obligaciones
El compromiso más relevante está dedicado a la adecuación de normativa nacional para hacer
posible la implementación del acuerdo, que establece que:
“Cada Parte, de acuerdo con sus posibilidades y de conformidad con
sus prioridades nacionales, se compromete a facilitar medios de
implementación para las actividades nacionales necesarias para
cumplir las obligaciones derivadas del presente Acuerdo”.
41
Vale aclarar que el Perú cuenta con un marco normativo establecido principalmente por
la Ley General del Ambiente
42
y su reglamento
43
, que van en línea con las disposiciones del
Acuerdo de Escazú, pues disponen los derechos de acceso, así como los procedimientos para
el acceso a la información y a la participación ciudadana, señalando que:
“Toda persona natural o jurídica, en forma individual o colectiva,
puede presentar opiniones, posiciones, puntos de vista, observaciones
u aportes, en los procesos de toma de decisiones de la gestión ambiental
y en las políticas y acciones que incidan sobre ella, así como en su
posterior ejecución, seguimiento y control. El derecho a la
participación ciudadana se ejerce en forma responsable”.
44
Más allá del compromiso de adecuar sus normas, no existen otros compromisos que sean
relevantes o signifiquen costos importantes. La cooperación (art. 11) y el fortalecimiento de
capacidades (art. 10) son voluntarias, así como el intercambio de información (art. 12) y aporte
financiero para el funcionamiento del proceso intergubernamental relativo al acuerdo (art. 14).
D. Proceso de negociación, suscripción y ratificación
Para que un tratado tenga efecto para un Estado debe ser ratificado y, en ese sentido, el Acuerdo
de Escazú debe pasar por un proceso de perfeccionamiento interno, que es la etapa previa a la
41
Acuerdo de Escazú, artículo 13. Existen, además, a lo largo del acuerdo otros llamados a la adecuación de
normativa nacional para posibilitar su implementación.
42
Ley General Del Ambiente - Ley N° 28611
43
D.S. Nº 002-2009-MINAM
44
Ley General Del Ambiente - Ley N° 28611, artículo 46
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decisión sobre su ratificación. La decisión de ratificarlo corresponde al presidente de la
república, y al ser éste un instrumento que contiene disposiciones relacionadas a los derechos
humanos requiere la aprobación del Congreso de la República.
45
En el momento en el que escribo el presente artículo han surgido una serie de críticas
46
sobre el contenido y la implicancia de ratificar el Acuerdo de Escazú en el Perú. Muchas de
esas críticas se rebaten sin mucha dificultad —como se ha demostrado previamente—, pero
existen otras que no se mencionan y que posiblemente expresan con mayor fundamento los
problemas que tiene el acuerdo.
Una crítica es la falta de involucramiento efectivo del Ministerio de Relaciones Exteriores
en la fase de negociación del acuerdo. El proceso de concepción del Acuerdo de Escazú contó
con dos etapas: la preparatoria, en la que los Estados debatieron acerca de la conveniencia de
contar con un instrumento regional sobre los derechos de acceso, y la segunda, la fase de
negociación, en la que se estableció el contenido del acuerdo.
47
La Cancillería participó
activamente en la primera fase, mientras que en la segunda fue el Ministerio del Ambiente
(Minam) el actor principal y responsable de conducir los intereses del Perú en un proceso de
negociación internacional.
La consecuencia de este hecho es doble: uno formal y otro práctico. El hecho formal se
sustenta en los reglamentos de organización y funciones (ROF) de los ministerios de relaciones
exteriores y del ambiente respectivamente. El ROF del Ministerio de Relaciones Exteriores
48
señala que entre las funciones de la Cancillería está la de negociar los instrumentos
multilaterales referidos a los asuntos de su competencia, así como velar por su cumplimiento.
También, articular, formular y proponer la posición nacional a presentarse en los foros
multilaterales, en coordinación con los sectores competente. A pesar de ello, en la práctica, la
negociación de acuerdos internacionales medioambientales es llevada a cabo por
representantes del Ministerio del Ambiente, en amparo de su ROF,
49
que señala que sus
viceministerios actúan como punto focal
50
cuando corresponda, en coordinación con los
sectores competentes.
El resultado de esto es que el establecimiento de la posición nacional en temas
medioambientales se determina de acuerdo a la visión sectorial del Ministerio del Ambiente,
que tiene un interés definido, más cercano a la conservación medioambiental, cuando lo
deseable es que la posición nacional en asuntos determinados —sobretodo aquellos que
comprenden varios aspectos de interés nacional, como ocurre con el Acuerdo de Escazú— se
45
El artículo 56 de la Constitución Política del Perú señala que aquellos acuerdos que versan sobre derechos
humanos requieren la aprobación del Congreso previa ratificación.
46
Algunas de estas críticas surgen de opiniones publicadas por excancilleres y personas dedicadas a asuntos
internacionales o a las industrias extractivas, como por ejemplo:
https://larepublica.pe/opinion/2020/08/27/carta-de-jose-antonio-garcia-belaunde-por-mirko-lauer/;
https://www.expreso.com.pe/entrevista/javier-gonzalez-olaechea-acuerdo-de-escazu-nos-va-a-desestabilizar-
entrevista/; https://www.lampadia.com/analisis/otros/la-traicion-de-escazu
47
Ver: https://www.cepal.org/es/organos-subsidiarios/acuerdo-regional-acceso-la-informacion-la-participacion-
publica-acceso-la/antecedentes-acuerdo-regional
48
Decreto Supremo N° 135-2010-RE
49
Decreto Supremo N° 002-2017-MINAM
50
Un “Punto Focal” es la autoridad nacional designada para tratar todos los asuntos relacionados a la
implementación de un tratado, incluyendo la negociación de los acuerdos que se llevan a cabo dentro de su
ámbito de aplicación.
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establezca con una visión multisectorial, siempre bajo la perspectiva de proteger los intereses
permanentes del Estado peruano, fin que persigue la Cancillería.
El hecho práctico, en cambio, es evidenciado en que los funcionarios de jerarquía del
Minam cambian usualmente con el gobierno de turno. Su permanencia como funcionarios
públicos por lo tanto no es estable, a diferencia de un funcionario diplomático, que usualmente
mantiene la tarea de defender los intereses permanentes del Estado a lo largo de su carrera
profesional. De esta manera, un representante de una organización que podría tener intereses
no necesariamente alineados a los del Estado peruano, puede pasar con cierta facilidad a tener
la posibilidad —siendo designado como ministro o viceministro— de tomar decisiones
importantes que pueden tener un efecto duradero en los asuntos del Estado.
Finalmente, hubiese sido favorable que la Cancillería haya emitido una opinión basada en
sus competencias —fundamentadas en el derecho internacional, política internacional y las
relaciones internacionales—, más allá de la calificación técnica efectuada por la Dirección
General de Tratados,
51
basada en aspectos formales. Por ejemplo, una de las opiniones de la
Cancillería, realizada por la Dirección de Medio Ambiente de la Dirección General de Asuntos
Multilaterales y Globales, se sustenta en aspectos generales que poco ayudan a establecer una
posición de ese ministerio,
52
pese a que dicha oficina contaba con amplio conocimiento del
proceso iniciado en 2012. Hubiese sido útil una posición sustentada en argumentos más sólidos,
a fin de darle una dirección mucho más clara al proceso de ratificación llevado a cabo por el
gobierno.
IV. La implementación del Acuerdo de Escazú en el Perú: análisis desde el derecho
interno
En caso de ser aplicado en el derecho nacional, el Acuerdo de Escazú supone una serie de
avances para garantizar la aplicación efectiva de los derechos de acceso, tales como la
legitimación activa general en la defensa del medio ambiente, la necesidad de procedimientos
eficaces, oportunos, públicos, transparentes, imparciales y de bajo costo; la posibilidad de
adoptar medidas cautelares y provisionales; medidas que faciliten a los acusadores la
presentación de pruebas de daños medioambientales (inversión de la carga de la prueba y carga
dinámica de la prueba); mecanismos de reparación (restitución al Estado antes del daño,
restauración, indemnización o pago de una sanción económica, satisfacción, garantías de no
repetición, atención a las personas afectadas e instrumentos financieros para apoyar la
reparación).
53
Para el cumplimiento de estas disposiciones el acuerdo establece un Comité de Apoyo
a la Aplicación y el Cumplimiento
54
que tendrá carácter consultivo, transparente, no
contencioso, no judicial y no punitivo y que actuará conforme a reglas establecidas por la
Conferencia de las Partes.
51
Carpeta de perfeccionamiento del Acuerdo Regional sobre el Acceso a la información, la Participación Pública
y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe, enviada al Congreso de la
República el 5 de agosto de 2019.
52
Ídem
53
Acuerdo de Escazú, artículo 8
54
Acuerdo de Escazú, artículo 18
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Ahora bien, en un país que tiene dificultades para implementar correctamente muchos
de los tratados que ratifica (Pinto-Bazurco, 2019),
55
es claro que también existan dudas acerca
de si la aplicación de este acuerdo resultará beneficiosa, o más bien una carga adicional a la ya
compleja burocracia existente, en particular aquella que debe atender reclamos legítimos de los
ciudadanos para obtener información o acceder a la justicia, incluyendo aquella destinada a los
defensores medioambientales. La respuesta a esta pregunta depende de un análisis sobre la
capacidad institucional y humana que existe actualmente en el Perú, y que hoy evidencia no
ser suficiente para atender los asuntos que aborda el Acuerdo de Escazú. Basta ver la cantidad
de conflictos socioambientales que se generan por la falta de un marco regulatorio e
institucional adecuado para evitarlos: a diciembre del año 2019, la Defensoría del Pueblo
registraba 184 conflictos socioambientales, de los cuales 127 estaban referidos al control, uso
y/o acceso al medio ambiente y a sus recursos.
56
Si se suman a esto las evidencias respecto a
los crímenes perpetrados contra las personas que defienden el medio ambiente, mencionados
más arriba, es claro que la regulación y los arreglos institucionales destinados a cubrir los
derechos de acceso y los derechos de los defensores del medio ambiente no son efectivos.
Lo deseable es contar con un Estado moderno, capaz de atender al mismo tiempo los
derechos de sus ciudadanos y los de los inversionistas. Aquella aspiración no debería ser un
juego de suma cero, es decir, debe ser posible atender ambas aspiraciones al mismo tiempo, sin
afectarse en desmedro mutuo. Sin embargo, la evidencia parece mostrar lo contrario. La idea
de que la aplicación de acuerdos internacionales es una panacea que puede eliminar los
problemas de un Estado ineficiente y con altos niveles de corrupción, no es realista. Por ello,
una aplicación efectiva de cualquier tratado, en particular uno que involucra derechos tan
importantes como el Acuerdo de Escazú, requiere una reforma interna muy delicada.
A. Cambios en la legislación nacional
Como se mencionó, la aplicación del Acuerdo de Escazú implicará sin duda una serie de
cambios legislativos, que deberán ocurrir siempre que lo que se busque es que su
implementación sea efectiva, ya que a la fecha existen vacíos normativos e institucionales que
se deben cubrir.
El marco jurídico para los derechos de acceso está establecido en la Ley General del
Ambiente, y complementado por su reglamento. Los defensores del medio ambiente
encuentran protección a través la Constitución y de las disposiciones del Código Civil y del
Código Penal, que valen para todos los sujetos en el territorio nacional. El Decreto Supremo
N° 002-2018-JUS, que aprobó el Plan Nacional de Derechos Humanos 2018-202,1 incluye el
diseño y ejecución de políticas a favor de los grupos de especial protección, considerándose
entre ellos a los defensores y defensoras de derechos humanos. Adicionalmente, el Protocolo
para Garantizar la Protección de Personas Defensoras de Derechos Humanos
57
incorpora el
concepto de defensor o defensora de derechos humanos, así como la obligación del Ministerio
de Justicia y Derechos Humanos de sistematizar las situaciones de riesgo y patrones de ataque
que enfrentan estas personas, así como la obligación de diseñar, articular y ejecutar un
55
Pinto-Bazurco (2019): p. 67-70
56
Adjuntía para la Prevención de Conflictos Sociales y Gobernabilidad de la Defensoría del Pueblo. Reporte de
conflictos sociales N° 190, diciembre de 2019.
57
Aprobada por Resolución Ministerial N° 0159-2019-JUS
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procedimiento de alerta temprana que garantice la implementación de acciones de protección
oportuna frente a ataques o amenazas en su contra.
Por otro lado, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó en 1998 la
Declaración de los Defensores de los Derechos Humanos,
58
que contiene una serie de
principios y derechos que se basan en las normas de derechos humanos consagradas en otros
instrumentos internacionales que sí son jurídicamente vinculantes, por ejemplo, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Por último, será necesario que los procesos de toma de decisiones sean más accesibles y
transparentes. Además, deben adecuarse los mecanismos institucionales dedicados a velar por
los derechos de acceso a la información, ya que no toda la información esta disponible para
todos, ni está preparada para que todos la puedan entender.
B. alcance interpretativo de algunos de sus principios
El Acuerdo de Escazú contiene 11 principios,
59
que forman parte del ordenamiento jurídico
peruano, ya sea a través de normativa interna o de tratados internacionales de los cuales el Perú
es parte. De ellos, y como se mencionó más arriba, los principios de no regresión, de
progresividad y el principio pro persona, provienen del derecho internacional de los derechos
humanos y sería a través de la aplicación del Acuerdo de Escazú, que se apliquen para asuntos
medioambientales en el Perú, lo que sin duda significaría un avance sustancial en la progresión
del derecho medioambiental en el Perú.
V. Conclusiones y recomendaciones
A. Conclusiones
Entre los años 2012 y 2014 tuve la oportunidad de seguir de cerca el proceso previo a la
negociación del Acuerdo de Escazú y desde entonces he seguido con interés su
desenvolvimiento. Hoy, estando cerca de su ratificación, se ha generado un interesante debate
respecto a la conveniencia por parte del Perú en ratificarlo, del cual destacan las ideas que he
desarrollado en este artículo:
En primer lugar, la efectividad de un tratado depende de la posibilidad del Estado en
implementarlo de manera adecuada. Al respecto, resulta evidente que el Perú cuenta con un
marco normativo que cubre las materias que trata el Acuerdo de Escazú. Sin embargo, los datos
respecto a la cantidad de conflictos socioambientales, así como los asesinatos de los llamados
defensores del medio ambiente, dejan en evidencia que estas normas no son efectivas.
En segundo lugar, tomando en cuenta que una implementación efectiva del Acuerdo de
Escazú reforzaría la regulación y los procedimientos existentes, deben considerarse las
dificultades que tiene el Perú en implementar acuerdos correctamente, en particular uno que
58
A/RES/53/144 del 8 de marzo 1999
59
El artículo 3 del Acuerdo de Escazú consagra los siguientes principios: principio de igualdad y principio de no
discriminación; principio de transparencia y principio de rendición de cuentas; principio de no regresión y
principio de progresividad; principio de buena fe; principio preventivo; principio precautorio; principio de
equidad intergeneracional; principio de máxima publicidad; principio de soberanía permanente de los Estados
sobre sus recursos naturales; principio de igualdad soberana de los Estados; y principio pro persona.
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expresamente implica cambios normativos y probablemente también realizar ajustes
institucionales. Por ello, no es posible determinar si el Acuerdo de Escazú va a ser efectivo en
cubrir las brechas legales mencionadas, al menos que el Estado lleve a cabo esfuerzos
significativos para implementarlo.
Ahora bien, la preocupación que genera el establecimiento de reglas que puedan afectar
a ciertas inversiones es entendible en un país en el que muchas veces las reglas se utilizan como
herramientas para entorpecer procesos en lugar de favorecerlos. Pero el mundo evoluciona en
favor de una mayor consciencia sobre los efectos de la degradación del medio ambiente
causada por actividades humanas. Hoy, una empresa que opera sin respetar estándares sociales
y medioambientales no genera la confianza de sus inversionistas. Por ello, empresas
importantes establecen criterios ambientales, sociales y de gobernanza corporativa que
permiten medir la sostenibilidad y el impacto en la sociedad de una inversión. Esto le da
legitimidad, credibilidad y confianza a la empresa, lo que le permite operar con licencia social,
un activo esencial en cualquier inversión moderna.
B. Recomendaciones
El Acuerdo de Escazú contiene disposiciones a las que cualquier Estado moderno debería
aspirar, y por ello sería deseable —tanto para los defensores de la conservación
medioambiental, como para los que promueven inversiones basadas en industrias extractivas—
que su implementación se lleve a cabo de manera adecuada.
Algunas acciones que podrían dar paso a una mejor implementación del Acuerdo de
Escazú están relacionadas al fortalecimiento de capacidades y de arreglos institucionales,
principalmente a nivel regional y local. Los municipios y otras autoridades competentes deben
contar no sólo con procedimientos transparentes, simples y flexibles que faciliten el acceso a
la información, a la justicia y hagan posible la participación de los sujetos interesados en
procedimientos que tengan implicancias en asuntos medioambientales, sino que también deben
contar con mecanismos de publicidad que acerquen los asuntos gubernamentales a la
comunidad, y permitan que se entienda que esos asuntos pertenecen a todos y que los derechos
de acceso no son otorgados, sino que son inherentes dentro de un estado de derecho
democrático.
Esto incluye los derechos relacionados a los llamados defensores del medio ambiente,
que requieren una valoración plena que sólo puede lograrse con una mejora sustancial en la
labor de fiscalización. También se requiere un mayor número de autoridades con capacidad
para defenderlos, así como investigaciones serias que lleguen al fondo de la problemática, y
así descubrir los intereses que hay detrás de tantos asesinatos. Un Estado moderno —como lo
pretende ser el Perú— debe tener la capacidad plena de resolver los conflictos que existen en
torno al aprovechamiento de los recursos naturales sin afectar los derechos fundamentales de
las personas.
Bibliografía
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