Revista Peruana de Derecho Internacional
Tomo LXX Mayo-Agosto 2020 N° 165, pp. 53-96. ISSN: 2663-0222
Recepción: 30/05/2020 Aceptación: 07/07/2020
LA PANDEMIA DEL COVID-19 ANTE EL DERECHO INTERNACIONAL:
UNA EXPLORACIÓN PRELIMINAR
THE COVID-19 PANDEMIC IN INTERNATIONAL LAW:
A PRELIMINARY INQUIRY
Oscar Schiappa-Pietra
RESUMEN
La pandemia del Covid-19 afecta variadas dimensiones del derecho internacional, y pone
en cuestión la eficacia de los marcos organizacionales y normativos actuales de
gobernanza global. Se analiza en particular las normas sobre el derecho humano a la
salud, las atribuciones de la Organización Mundial de la Salud, y los instrumentos
internacionales disponibles para resolver controversias generadas por la pandemia o por
las medidas adoptadas por los gobiernos para enfrentarla.
Palabras clave: Pandemia, Gobernanza de la Salud Pública Gobal, Derecho Humano a
la Salud, Organización Mundial de la Salud, Reglamento Sanitario Internacional, Consejo
de Seguridad de la ONU, Evento de salud pública de importancia internacional,
Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos.
ABSTRACT
The Covid-19 pandemic impinges upon various areas of international law, and calls into
question the effectiveness of current organizational and regulatory frameworks for global
governance. In particular, it reviews the rules on the human right to health, the powers of
the World Health Organization, and the available international dispute resolution
instruments to resolve controversies generated by the pandemic or by the measures
adopted by governments to address it.
Keywords: Pandemic, Global Public Health Governance, Human Right to Health, World
Health Organization, International Health Regulations, UN Security Council, public
health emergency of international concern, State responsibility for internationally
wrongful acts.
……
Licenciado en Derecho y Abogado (Universidad Nacional Mayor de San Marcos). Magister en Derecho
con mención en Derecho Internacional Económico (Pontificia Universidad Católica del Perú). Master in
Social Policy and Planning in Developing Countries (London School of Economics and Political
Science). Master in International and Comparative Law (George Washington University). Master in
Public Administration, Kennedy School of Government, Harvard University. Doctorando (c)
(Universidad de Salamanca). Profesor de CENTRUM Católica. Vocal de la Sociedad Peruana de Derecho
Internacional. Ex Asesor del Presidente del Consejo de Ministros y del Ministro de Relaciones Exteriores
(Perú). Fue funcionario de Naciones Unidas en Papúa Nueva Guinea y consultor del Banco Mundial.
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Nunca ha sido mayor la necesidad de multilateralismo. Nunca los
desafíos de salud han sido más globales. La respuesta a la pandemia
de COVID-19 exige una solidaridad mundial sin precedentes.
Ninguna nación puede abordar esta crisis de forma aislada, incluso si
algunos gobiernos retienen la ilusión que pueden.
(Nay et al., 2020: 1818).
1. INTRODUCCIÓN
La humanidad enfrenta ahora el colosal desafío de la enfermedad por coronavirus
denominada Covid-19, causada por el virus del síndrome respiratorio agudo severo
(SRAS-CoV-2). El primer caso reportado se registró el 17 de noviembre 2019 (Zimmer
y Minder, 2020), en Wuhan, China
1
; y el virus causante, de orígen zoonótico, fue
identificado pocas semanas después. Recién el 21 de enero de 2020, China notificó a la
OMS que el virus SRAS-CoV-2 podía transmitirse entre humanos; y el 30 de enero de
2020, el Director General de la Organización Mundial de la Salud (OMS), Tedros
Adhanom Ghebreyesus declaró que la pandemia del Covid-19 constituye una emergencia
de salud pública de importancia internacional (ESPII). (OMS, 2020b).
Ante la gravedad de la pandemia, la mayoría de gobiernos a todo lo largo del mundo han
adoptado medidas sanitarias extremadamente restrictivas, que han limitado el ejercicio
de diversos derechos y libertades de las personas, y han paralizado las actividades
económicas, como consecuencia de lo cual el mundo enfrenta ya una recesión en adición
a la pandemia. Este devastador y complejo escenario es fuente de variadísimas
consecuencias relevantes para diversos ámbitos del derecho internacional.
A la vez, en lo tocante a la pandemia, existen muchísimos aspectos aún desconocidos,
tales como: el orígen exacto del virus SRAS-CoV-2, pues el que los primeros casos
conocidos se hayan registrado en Wuhan, China, no implica de modo concluyente que se
haya originado allí; las características y comportamiento patógeno del virus; cuáles son
las medidas más eficaces de prevención y de tratamiento de la enfermedad del Covid-19.
Aún más, se desconoce cuál será el desenvolvimiento de la pandemia en los próximos
meses en tanto no se descubra una vacuna y se la aplique a la mayoría de la población
mundial, o se establezcan tratamientos que disminuyan los síntomas más graves y la
letalidad de la enfermedad. La incertidumbre resultante del desconocimiento sobre
variados aspectos del virus y de la enfermedad, así como la circunstancia de ser un
fenómeno en pleno desenvolvimiento, hace aconsejable la prudencia en el análisis de sus
implicancias legales. De allí que el carácter de este artículo sea el de exploración
preliminar, como el título lo indica.
La complejidad y gravedad de la pandemia justifica abordar su análisis desde diversos
ámbitos distintos del derecho internacional: gobernanza de la salud pública global,
1
Pero dos análisis de dos laboratorios distintos, empleando métodos diferentes, mostraron la presencia del
virus SRAS-CoV-2 en muestras de aguas residuales de Milán y Turín fechadas diciembre 18, 2019; y en
Bolonia, de enero 29, 2020. Un estudio aún no publicado encontró rastros del virus en aguas residuales
de Barcelona, de mediados de enero 2020. (The Local, 2020).
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derechos humanos, seguridad colectiva y responsabilidad internacional de los Estados.
Cada ámbito aporta su propio marco conceptual y normativo, y frecuentemente ellos
compiten entre sí por hegemonizar las respuestas de política pública, aunque esto no se
explicite. Además, no todos estos marcos son igualmente factibles jurídicamente ni
eficaces sanitariamente, y sus efectos sociales son disímiles. (Tzouvala, 2020).
La pandemia del Covid-19 pone en evidencia la inadecuación de los marcos jurídico-
políticos internacionales para enfrentarla, y reitera la necesidad de forjar marcos de
gobernanza global adecuados a las características de las realidades contemporáneas. Las
emergentes disciplinas del Derecho Constitucional Global y del Derecho administrativo
Global pueden aportar mucho para tal objetivo, pero enfrentan las resistencias al cambio
que en buena medida emergen de las obsoletas concepciones de soberanía estatal y de las
disfuncionales dinámicas de competencia geopolítica entre las potencias hegemónicas.
2. LA SALUD: BIEN PÚBLICO GLOBAL Y DERECHO HUMANO
Bien Público Global
La salud es una condición fundamental para la existencia y sobrevivencia de toda persona.
Es por antonomasia un bien público global. “Los bienes públicos globales son bienes con
beneficios se extienden a todos los países, personas y generaciones” (Kaul & Mendoza,
2003: 95).
Sus cuatro principales características son la no exclusividad (benefician a todos, sin
exclusiones); el no agotamiento rival (su utilización por unas personas no limita el acceso
a otras, salvo situaciones de congestion de demanda); la disponibilidad universal (en
principio todas las personas pueden accederlo, sin perjuicio de nacionalidad, ubicación
geográfica u otras circunstancias); y el beneficio colectivo (la calidad de vida de todas las
personas es afectada favorablemente). (Kindleberger, 1986). Es evidente que toda
persona require y tiene derecho a gozar de buena salud, y su disfrute no limita en principio
la capacidad de otras personas para acceder al mismo beneficio. Otros ejemplos de bienes
públicos globales son el medio ambiente y sus distintos componentes, y el conocimiento.
Pero la otra cara de la moneda son los llamados males públicos globales, que son lo
opuesto simétricamente a los bienes públicos globales; es decir, son los riesgos y daños
que afectan a toda la humanidad en su conjunto, sin que una persona pueda excluirse
voluntariamente de ser afectada.
Una pandemia, como la del Covid-19, representa una amenaza al bien público global de
la salud, y por tanto es un mal público global. La contaminación ambiental es otro ejemplo
de mal público global.
Mientras que los bienes públicos generalmente son insuficientemente proporcionados por
la toma de decisiones descentralizada (el mercado), el mal público generalmente se
sobreaprovisionará, ya que las partes que generan el mal público no tienen en cuenta los
efectos negativos (o externalidades) impuestos a los demás.
La propagación de males públicos globales es indicativa de las carencias e ineficiencias
en los sistemas de gobernanza global. Específicamente en lo tocante a la pandemia del
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Covid-19, esta es una devastadora tragedia cuya ocurrencia era previsible. Bill Gates lo
expuso vigorosa y categóricamente en una conferencia de TEDTalk, en 2015, y un año
antes ya lo había hecho Sir Richard G. A. Feachem: "Existe una 'agenda de males públicos
globales' igualmente importante. El principal mal público mundial en salud es nuestra
incapacidad actual para identificar, contener o responder eficazmente a los virus
emergentes con potencial pandémico de manera adecuada para prevenir devastadoras
pandemias mundiales en el futuro." (2014, xxx).
Derecho Humano
Dado su carácter esencial para la dignidad personal, y para sobrevivencia y prosperidad
de la humanidad, la Carta de las Naciones Unidas considera en su artículo 55º la
promoción de la salud como uno de sus ámbitos fundamentales de cooperación
internacional:
Art. 55º “Con el propósito de crear las condiciones de estabilidad y bienestar necesarias para las
relaciones pacíficas y amistosas entre las naciones, […] la Organización promoverá: […] b. La
solución de problemas internacionales de carácter económico, social y sanitario, y de otros
problemas conexos […]”.
En concordancia con tal propósito, en 1946 se fundó la Organización Mundial de la Salud
(OMS), cuya Constitución es el primer instrumento internacional en declarar que la salud
es un derecho humano:
La salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de
afecciones o enfermedades.
El goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de
todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social.
(OMS, 2006: 1).
Asímismo, la Constitución de la OMS señala, también es su preámbulo, la
responsabilidad de cada Estado de garantizar adecuados niveles de salud dentro de su
jurisdicción:
“Los gobiernos tienen responsabilidad en la salud de sus pueblos, la cual sólo puede ser cumplida
mediante la adopción de medidas sanitarias y sociales adecuadas.” (OMS, 2006: 1).
Desde una perspectiva crítica se señala que la Constitución de la OMS contiene una
definición muy amplia de lo que es la salud, pero a la vez no precisa cuáles son las
“medidas sanitarias y sociales adecuadas” que los Estados deben implementar en
cumplimiento de su obligación de garantizar la salud de sus pueblos. (Forman, 2014).
El preámbulo de la Constitución de la OMS también conceptualiza a la salud dentro del
marco más general de las relaciones internacionales, señalando:
La salud de todos los pueblos es una condición fundamental para lograr la paz y la seguridad, y
depende de la más amplia cooperación de las personas y de los Estados. Los resultados alcanzados
por cada Estado en el fomento y protección de la salud son valiosos para todos.
La desigualdad de los diversos países en lo relativo al fomento de la salud y el control de las
enfermedades, sobre todo las transmisibles, constituye un peligro común. (OMS, 2006: 1).
En su artículo 1º, la Constitución de la OMS precisa como su finalidad institucional la de
“alcanzar para todos los pueblos el grado más alto posible de salud”.
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El reconocimiento del derecho humano a la salud quedó ratificado en el texto de la
Declaración Universal de Derechos Humanos, promulgada por la Asamblea General de
la ONU el 10 de diciembre de 1948. Su artículo 25º establece:
1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia,
la salud y el bienestar, y en especial […] la asistencia médica […]; tiene asimismo derecho a los
seguros en caso de […] enfermedad, invalidez […].
La inclusión de la asistencia médica dentro de las condiciones socioeconómicas mínimas
necesarias para disfrutar de un nivel de vida adecuado agrega un importante parámetro
en especificación del derecho a la salud. (Forman y Bonze, 2012).
A su vez, la Declaración Universal de Derechos Humanos no especifica con mayor detalle
el contenido de este derecho ni las acciones que cada Estado debe adoptar para cumplir
con sus obligaciones en la materia, lo cual es explicable dada la naturaleza genérica de
este instrumento.
La Declaración Universal de Derechos Humanos tuvo el propósito de constituírse en un
“ideal común por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse” y no en un tratado
de plena obligatoriedad, pero es ampliamente reconocido que ha devenido en un cuerpo
de costumbre internacional que impone sobre todos los Estados obligaciones para la
promoción y la protección de los derechos que en su texto reconoce. (ONU, 1968: art. 2º;
Sohn, 1982: 16).
El empeño de la comunidad internacional por codificar como tratado las normas
contenidas en la Declaración Universal de Derechos Humanos se vió retrasado por las
tensiones de la Guerra Fría, pero finalmente se concretó a través de dos instrumentos.
Uno de ellos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
enuncia en su artículo 12º el contenido obligacional del derecho humano a la salud:
Artículo 12
1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del
más alto nivel posible de salud física y mental.
2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena
efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para:
a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los
niños;
b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente;
c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales
y de otra índole, y la lucha contra ellas;
d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en
caso de enfermedad.
Nótese que el tratamiento de las enfermedades epidémicas y la lucha contra ellas está
expresamente consagrado dentro del contenido de este derecho.
Pero los alcances de la obligación de dar cumplimiento a este derecho humano se ven
significativamente diluidos por lo previsto en el artículo 2.1º del referido Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales:
Artículo 2
1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto
por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente
económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr
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progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas
legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.
Esta noción de ejecución progresiva del derecho humano a la salud, como parte de los
derechos económicos, sociales y culturales, resta sustancia a “el derecho de toda persona
al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental” consagrado en el artículo
12º del referido Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Los
Estados que ratificaron este tratado tuvieron poca claridad sobre el alcance y el contenido
de sus deberes respecto al derecho a la salud, y otros instrumentos e interpretaciones
posteriores han ido progresivamente subsanando esas imprecisiones.
Además, el derecho a la salud se reconoce, en particular, en el inciso iv) del apartado e)
del artículo 5 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas
de Discriminación Racial, de 1965; en el apartado f) del párrafo 1 del artículo 11 y el
artículo 12 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer, de 1979; así como en el artículo 24 de la Convención sobre los Derechos
del Niño, de 1989. Varios instrumentos regionales de derechos humanos, como la Carta
Social Europea de 1961 en su forma revisada (art. 11), la Carta Africana de Derechos
Humanos y de los Pueblos, de 1981 (art. 16), y el Protocolo adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (Protocolo de San Salvador), de 1988 (art. 10), también reconocen el derecho
a la salud.
La Observación General Nº 14 sobre el derecho al disfrute del más alto nivel posible de
salud, aprobada por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las
Naciones Unidas en el año 2000 representa el avance más significativo en la
interpretación del derecho internacional a la salud. La Observación General Nº 14
interpreta ampliamente el alcance normativo del derecho a la salud e identifica las
obligaciones estatales y sus consiguinetes potenciales violaciones. La Observación
realiza varios avances conceptuales importantes, que incluyen la identificación de
derechos, elementos esenciales del derecho a la salud y las obligaciones centrales de los
Estados, así como los deberes generales de respetar, proteger y cumplir el derecho a la
salud.
En la formulación de este texto interpretativo, el Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales se basó explícitamente en las resoluciones de conferencias
internacionales icónicas, incluidas Almá-Atá (Conferencia Internacional sobre Atención
Primaria de Salud, 1978), El Cairo (Conferencia Internacional sobre Población y
Desarrollo, 1994) y Beijing (Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer, 1995).
Interpreta el derecho a la salud como un derecho inclusivo que abarca los derechos tanto
a la atención médica como a los determinantes subyacentes de la salud (incluidos
alimentos, vivienda, acceso al agua y saneamiento adecuado, condiciones de trabajo
seguras y un ambiente saludable) (ONU 2000: párr. 4). El Comité reconoce que si bien el
más alto nivel posible de salud y el sistema de salud variarán de un país a otro
dependiendo de los recursos nacionales, el derecho debe contener ciertos elementos
esenciales independientemente de los niveles de desarrollo de un país (ONU 2000:
párrafos 1, 12). Estos elementos esenciales incluyen que las instalaciones, bienes y
servicios de salud y los determinantes sociales de la salud estén disponibles, sean
accesibles, aceptables y de buena calidad (ONU 2000: párrafo 12). Estos elementos
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proporcionan una guía práctica importante a los Estados sobre lo que debe constituir el
cumplimiento adecuado de este derecho.
Vinculado a esa noción de elementos esenciales está la identificación de obligaciones
centrales con las que un Estado parte “no puede nunca ni en ninguna circunstancia
justificar su incumplimiento de las obligaciones [inderogables que dimanan del derecho
a la salud]”. (ONU 2000: párr. 47). Esto impide que los Estados invoquen el carácter de
realización progresiva de los derechos económicos, sociales y culturales, para eximirse
de brindar atención médica básica, incluyendo en particular la requerida para atender las
necesidades esenciales de salud de los más vulnerables. Las obligaciones centrales de los
Estados son "garantizar la satisfacción de, al menos, los niveles mínimos esenciales de
cada uno de los derechos", que incluyen:
a) Acceso no discriminatorio a instalaciones, bienes y servicios de salud;
b) Acceso a alimentación esencial para que nadie padezca de hambre;
c) Acceso a un hogar, vivienda y condiciones sanitarias básicas, así como al suministro de agua
limpia potable;
d) Facilitar medicamentos esenciales, según las definiciones de la OMS;
e) Velar por una distribución equitativa de las instalaciones, bienes y servicios de salud; y,
f) Adoptar y aplicar, sobre la base de pruebas epidemiolóogicas, una estrategia y un plan de
acción nacional de salud pública. (ONU 2000: párrafo 43).
La Observación General Nº 14 también indica que los Estados tienen obligaciones de
prioridad comparable a los deberes básicos mínimos, que incluyen “Adoptar medidas
para prevenir, tratar y combatir las enfermedades epidémicas y endémicas” (ONU, 2000:
párrafo 44.c), entre otras.
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas
interpreta que la realización progresiva requiere que los Estados adopten medidas
inmediatas para hacer realidad el derecho a la salud, lo que incluye garantizar el ejercicio
no discriminatorio de los derechos y tomar medidas deliberadas, concretas y específicas
hacia la plena realización. Esto significa que, si bien los Estados pueden justificar algunas
deficiencias de atención médica, no pueden justificar el hecho de no adoptar acciones
para rectificarlas: “la realización progresiva significa que los Estados Partes [en el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales] tienen la obligación
concreta y constante de avanzar lo más expedita y eficazmente posible hacia la plena
realización [del derecho a la salud]”. (ONU 2000: párrafo 31).
La protección del derecho a la salud requiere que los Estados adopten medidas para
garantizar la igualdad de acceso a los servicios de salud prestados por terceros, incluido
el control de la comercialización de bienes y servicios de salud por parte de terceros
(ONU 2000: párrafo 35). Las obligaciones estatales de cumplir el derecho a la salud
surgen "cuando las personas o un grupo no pueden, por razones ajenas a su voluntad,
realizar ese derecho por los medios a su disposición" (ONU 2000: párr. 37). El Comité
enfatiza la importancia de distinguir entre el incumplimiento derivado de la falta de
voluntad en lugar de la incapacidad al determinar si acciones particulares constituyen una
violación de las obligaciones del respectivo Estado.
El eminente diplomático e internacionalista peruano, Juan Álvarez Vita, pionero en
Latinoamérica en la reflexión sobre el derecho humano a la salud, entonces en su
condición de miembro del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de
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Naciones Unidas, subraya que todas las personas tienen derecho a gozar del mismo nivel
de salud, en tanto ésta es un atributo de la dignidad humana, y que, en consecuencia,
admitir gradaciones en el goce efectivo de tal derecho en función al nivel de desarrollo
de un país, significa relativizar la universalidad de ese derecho humano y legalizar, en
cierto modo, la aplicación de medidas discriminatorias que por sí mismas constituirían
una violación a los derechos humanos. (Álvarez Vita, 1994).
A su turno, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos
en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador),
adoptado en 1988 y que entró en vigor en 1999, contiene en su artículo 10º prescripciones
específicas sobre el contenido del Derecho a la Salud y sobre las obligaciones que los
Estados deben cumplir para hacerlo efectivo, que son concondantes con los estándares
previamente establecidos en otros instrumentos internacionales como la Constitución de
la OMS y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Define
a la salud como “el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social” (inciso
1º) y establece la obligación de los Estados Partes de “ reconocer la salud como un bien
público” (inciso 2º). Dispone además que los Estados Partes adopten un conjunto de
medidas, incluyendo brindar atención primaria de salud (inciso 2ºa); “la total
inmunización contra las principales enfermedades infecciosas” (inciso 2ºc); y, “la
prevención y el tratamiento de las enfermedades endémicas, profesionales y de otra
índole” (inciso 2ºd).
En síntesis, el derecho internacional ha codificado y elaborado un concepto
omnicomprehensivo sobre el derecho humano a la salud que ofrece un conjunto
potencialmente poderoso de normas, herramientas y estrategias a los actores sociales y
políticos para prevenir y curar, así como para promover la equidad en el acceso a sevicios
que posibiliten el disfrute de ésta. Los derechos individuales de reclamar servicios de
salud pública y de salud accesibles y asequibles, incluidos agua, saneamiento, alimentos
y acceso a la vivienda, pueden producir resultados de salud con potencial de proporcionar
la base para avanzar en iniciativas más amplias de equidad en salud con implicaciones
colectivas.
3. LA GOBERNANZA GLOBAL DE LOS RIESGOS DE SALUD PÚBLICA: EL
CONSEJO DE SEGURIDAD DE NACIONES UNIDAS
La emergencia de la amenaza de bioterrorismo ha coadyuvado a que los temas de salud
internacional empiecen a ser abordados también desde la perspectiva de la seguridad
colectiva. (Kelle, 2007). Las pandemias pueden constituirse en un factor de riesgo para
la seguridad internacional. (Hanrieder y Kreuder-Sonnen, 2014: 332; Negri, 2018: 269).
El énfasis en la dimensión de seguridad se hizo aún más pronunciado luego del brote de
SARS en 2002 y 2003. (Kamradt-Scott, 2015: 85).
En términos generales, la introducción de esta dimensión en la lucha contra las pandemias puede
arrojar resultados positivos. Aporta los poderes del Consejo de Seguridad de la ONU y apela a una
amplia gama de actores y recursos, que luego se pueden redireccionar hacia la OMS y su mandato.
(von Bogdandy y Villareal, 2020: 22-23).
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Pero, de otro lado, este enfoque acarrea el riesgo de propiciar la hegemonía de la
racionalidad de seguridad por sobre la de salud pública en un contexto de asimetría entre
los Estados. (Jin y Karackattu, 2011).
El artículo 24.1º de la Carta de las Naciones Unidas establece que los Estados Miembros
de la organización le “confieren al Consejo de Seguridad la responsabilidad primordial
de mantener la paz y la seguridad internacionales”; y el artículo 39º dispone que “El
Consejo de Seguridad determinará la existencia de toda amenaza a la paz,
quebrantamiento de la paz o acto de agresion y hará recomendaciones o decidirá que
medidas seran tomadas […] para mantener o restablecer la paz y la seguridad
internacionales.” La conjunción de ambas normas implica el reconocimiento de amplia
discresión funcional en favor del Consejo de Seguridad de la ONU, aún más cuando la
propia Carta de las Naciones Unidas no define lo que constituyen “amenaza a la paz”,
“quebrantamiento de la paz” o “acto de agresión”, y considerando que la determinación
de la ocurrencia de alguna de tales situaciones implica la determinación de hechos
específicos y su interpretación a la luz de inevitables consideraciones políticas que no
admiten una evaluación legal. (de Wet, 2004: 135).
En lo tocante a brotes epidémicos, el Consejo de Seguridad de la ONU generalmente ha
evidenciado respuestas inconsistentes. Calificó como amenazas a la paz y a la seguridad
internacionales a la crisis del HIV/SIDA en África (Resolución 1983 (2011)); al brote de
ébola de 2014-16, en África Occidental (Resolución 2177 (2014)); y tangencialmente a
través de dos resoluciones al brote de ébola en la República Democrática del Congo, en
2018-2020 (Resolución 2439 (2018) y Resolución 2463 (2019)), que incluyen medidas
al amparo del Capítulo VII de la Carta de la ONU, pero enfocadas en el prolongado
conflicto armado interno que asola a ese país y mencionando muy superficialmente el
brote epidémico del ébola).
Sin embargo, otras emergencias de salud pública de importancia internacional, como la
pandemia de influenza H1N1 o el brote de ZIKA en las Américas no recibieron similar
atención por parte del Consejo de Seguridad de la ONU.
A falta de un marco normativo más específico sobre los criterios bajo los cuales una crisis
de salud pública se constituye en amenaza para la paz y la seguridad internacionales, esa
determinación está librada al contexto de cada situación y a las dinámicas políticas dentro
del Consejo de Seguridad de la ONU (von Bogdandy y Villareal, 2020: 23), y
particularmente por las dinámicas de competencia entre las grandes potencias que
integran el grupo de los cinco Estados Miembros Permanentes (G5) que gozan de lo que
comúnmente se conoce como derecho de veto.
Resulta, no obstante, moralmente condenable y un grave atentado contra la gobernanza
global que esa competencia haya llevado una vez más a la inoperancia a este fundamental
órgano multilateral, ahora cuando afrontamos una circunstancia de las más graves
implicancias para la sostenibilidad de la humanidad, como lo es la pandemia del Covid-
19. El Consejo de Seguridad de la ONU no ha sido capaz, hasta la fecha, de concordar
entre sus miembros, y particularmente entre los del G5, el texto de una resolución sobre
la pandemia del Covid-19. La razón: Estados Unidos insiste en que se denomine al virus
mencionando expresamente su orígen en China, y este país se opone, mientras Rusia
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pretende introducir dentro de esta discusión cuestiones sobre contraterrorismo, y existen
diferencias también en lo tocante a la aplicación de sanciones. (Rees, 2020).
Inexcusablemente, la primera reunion del Consejo de Seguridad de la ONU
exclusivamente dedicada al tema de la pandemia del Covid-19 recién se realizó el 9 de
abril de 2020, a instancias de Alemania, y no adoptó entonces resolución alguna. El 22
de abril de 2020 iniciaron discusiones en torno a un proyecto de resolución presentado
conjuntamente por Francia y Túnez instando a “una mejor coordinación” y a una cesación
de hostilidades en todos los conflictos armados en atención a la pandemia, pero no
prosperó su aprobación por falta de consenso. (Agence France-Presse, 2020). Similar
suerte tuvo el proyecto de resolución presentada, el 12 de mayo de 2020, por Estonia y
Alemania, Miembros No-Permanentes del Consejo de Seguridad de la ONU, que estuvo
basado en el previamente promovido por Francia y Túnez. (France24, 2020).
El vacío normativo y de liderazgos posibilita que la racionalidad de seguridad
internacional procure adquirir hegemonía como paradigma conceptual en la actual crisis
sanitaria global, como se evidencia en el reiterado uso de lenguaje de guerra por parte de
gobernantes en muy diversos países para enmarcar sus decisiones de política pública
frente a la pandemia del Covid-19.
En una circunstancia como la actual, en que su liderazgo y acciones son de urgente
necesidad para toda la comunidad internacional, la actual inoperancia del Consejo de
Seguridad de la ONU ratifica una vez más el fracaso en su diseño institucional, y
particularmente la disfuncionalidad del derecho de veto concedido a los Estados
integrantes del G5 por el artículo 27º de la Carta de las Naciones Unidas.
Ante esta situación, la Asamblea General de las Naciones Unidas está llamada a suplir el
vacío de liderazgo creado por el Consejo de Seguridad. Existe al respecto el antecedente
de la Resolución Nº 377(V), denominada Unión Pro Paz, adoptada el 3 de noviembre de
1950, en el contexto del escalamiento de hostilidades en Corea, cuando la entonces Unión
Soviética ejerció su derecho de veto para tratar de impedir que el Consejo de Seguridad
adoptase decisiones sobre la materia. En virtud esta Resolución, la Asamblea General
puede irrogarse la facultad de adoptar medidas en caso de amenaza a la paz,
quebrantamiento de la paz o acto de agresión, cuando el Consejo de Seguridad no haya
actuado debido al voto negativo de un miembro permanente. En tal supuesto, y de
conformidad con la Resolución Nº 377(V), la Asamblea General de las Naciones Unidas
puede examinar inmediatamente el asunto con miras a recomendar a sus Miembros la
adopción de medidas colectivas para mantener o restablecer la paz y la seguridad
internacionales. (ONU, 2020).
La Asamblea General de las Naciones Unidas parece ya haber avanzado en tal rumbo con
la aprobación de la Resolución Nº A/74/L.52, el 27 de marzo de 2020, titulada
Solidaridad global para luchar contra la enfermedad del coronavirus 2019 (COVID-19),
en la que se reafirma el compromiso en favor de la cooperación internacional y el
multilateralismo en apoyo al rol central del Sistema de las Naciones Unidas en la
respuesta global a esta pandemia. Empero, esta Resolución de la Asamblea General no
tipifica a la pandemia del Covid-19 como una amenaza a la paz y la seguridad
internacionales. (Rees, 2020).
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4. LA GOBERNANZA GLOBAL DE LOS RIESGOS DE SALUD PÚBLICA: LA
ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD
Las respuestas eficaces ante las amenazas a la salud pública global requieren de robustos
sistemas de gobernanza, tanto a nivel nacional como internacional. Sin embargo, el
concepto de gobernanza sigue siendo poco comprendido pese a su visibilidad en al actual
escenario de crisis de salud global en el que se han alzado voces críticas sobre la actuación
de la Organización Mundial de la Salud (OMS).
Existen diversas definiciones sobre salud pública global. La salud pública comporta dos
dimensiones esenciales: condiciones de salud (p.ej., enfermedades y factores de riesgo) y
el modo en que una sociedad responde a esas condiciones. (Frenk y Moon, 2013: 936).
El fin de la Guerra Fría facilitó la aceleración e intensificación del proceso de
globalización, generando nuevos y mayores riesgos a la salud pública mundial, incluso
en los países desarrollados, a la vez que eliminó los factores de competencia política que
restringían el contenido de la agenda internacional de gobernanza de la salud. (McInnes
et al., 2014).
En consonancia con las tendencias generales de la era de la globalización, nuevos actores,
como las ONGs y las empresas, entre otros, han emergido en el ámbito de la gobernanza
de la salud pública global. “Ya no más eran los Estados los únicos actores relevantes, y
ya no más era el foro interestatal o multilateral de la Asamblea Mundial de la Salud -el
órgano de gobierno de la OMS- la incuestionable institución líder sobre salud global”.
(McInnes et al., 2014: 10).
El temor ante los riesgos de pandemias ha sido un catalizador extraordinariamente eficaz
para promover iniciativas de cooperación y coordinación multilateral. Ya en 1851, un
grupo de representantes de Estados principalmente europeos se reunieron en Paris en la
primera conferencia sanitaria internacional para concertar un marco normativo para
armonizar las respuestas nacionales ante la diseminación epidémica del cólera a través de
las fronteras. El proyecto de tratado internacional redactado para la ocasión cubría los
riesgos de epidemias de cólera, plagas y fiebre amarilla. Dado que la respuesta más usual
de los gobiernos ante los brotes eran las cuarentenas de los viajeros y barcos a su arribo,
cada Estado actuando a su manera, el enfoque de esa reunión no fue el de la salud pública
sino el de cómo estandarizar las medidas de cuarentena para que no afectasen el transporte
marítimo en los puertos de arribo. Diversos de los Estados participantes rehusaron ceder
sus poderes de control sanitario, por lo cual esta iniciativa de concertación diplomática
fracasó (Goodman, 1971).
Acaso el principal consenso alcanzado en la conferencia de 1851 fue que la propagación
de enfermedades contagiosas a través de Europa no podía ser contenida únicamente en
base a a medidas gubernamentales nacionales, pues la diseminación a través del comercio
y los viajes internacionales requerían de la cooperación intergubernamental. (Fidler,
2005: 332-333).
A través de las esporádicas negociaciones diplomáticas que se sucedieron sobre la materia
en el siglo XIX, el enfoque principal fue el de minimizar los efectos disruptivos de los
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brotes epidémicos sobre el comercio y los viajes internacionales. La Convención
Sanitaria Internacional, de 1893, así lo reflejó en su preámbulo: “[Los Estados Partes
decididos a establecer medidas comunes para proteger la salud pública durante las
epidemias de cólera sin obstruir innecesariamente las transacciones comerciales y el
tráfico de pasajeros” (Convención Sanitaria Internacional , 1893).
En 1902 se estableció la Oficina Sanitaria Panamericana, ahora Organización
Panamericana de la Salud (OPS), de carácter regional, y en 1907 la Office Internationale
d’ Hygiène Publique, de cobertura más ampliamente multilateral.
Como parte de la estructura de gobernanza internacional que emergió luego de la Segunda
Guerra Mundial, se adoptó en 1946 la Constitución de la Organización Mundial de la
Salud (OMS), organismo que quedó formalmente establecido el 7 de abril de 1948 al
alcanzarse el número de ratificaciones requerido para la entrada en vigor del tratado
constitucional. La OMS es la sucesora de la Office Internationale d’ Hygiène Publique, e
integró en su seno a la Organización Panamericana de la Salud como ente regional.
Según el artículo 2º de la Constitución de la OMS, la primera función de esta organización
es la de “actuar como autoridad directiva y coordinadora en asuntos de sanidad
internacional” (inciso a), y tiene mandato directo para la gestión de pandemias (incisos f
y g). En comparación a otros organismos internacionales, la OMS cuenta con poderes
constitucionales muy sustanciales y “sin precedentes”. (Gostin, Sridhar y Houghendobler,
2015: 854).
Según los artículos 21º y 22º de su Constitución, la Asamblea Mundial de la Salud tiene
la facultad de expedir reglamentos vinculantes para todos los Estados Miembros sin
requerir de la ratificación nacional, lo cual es inusual en los ámbitos del Derecho de los
Tratados y de las competencias de organismos internacionales. El artículo 23º otorga a la
Asamblea Mundial de la Salud la autoridad "para hacer recomendaciones a los
Miembros", mientras que el artículo 62º requiere que los Estados informen anualmente
sobre las medidas tomadas para cumplir con las recomendaciones. Sin embargo, rara vez
invoca explícitamente el artículo 23º y la OMS no supervisa con rigor el cumplimiento
de la exigibilidad de los informes previstos en el artículo 62º.
Se critica a la OMS por su timidez legislativa, pues prioriza el ejercicio de poder blando,
principalmente a través de acciones informales ajenas a sus facultades constitucionales.
Aunque no son vinculantes, las normas blandas (soft law) son influyentes,
particularmente a nivel nacional, pues sirven como referencia en los procesos legislativos
internos. (Gostin, Sridhar y Houghendobler, 2015: 855).
Los dos instrumentos normativos más importantes adoptados por la OMS al amparo de
sus facultades consagradas en el artículo 21º de su constitución son el Reglamento
Sanitario Internacional (RSI), cuya segunda edición, actualmente vigente, fue aprobado
en 2005; y el Reglamento de Nomenclaturas, de 1967.
La epidemia del SARS, en 2002-2003, puso en evidencia la necesidad de actualizar el
RSI para que provea un marco normativo adecuado a los desafíos del siglo XXI. (Sacher
y Keefe, 2008; Davies, Kamradt-Scott y Rushton 2015).
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La 58º Asamblea Mundial de la Salud, en 2005, aprobó la segunda edición del RSI, que
debía marcar el inicio de una era en la que la soberanía estatal cedía paso a un
comprehensivo y detallado régimen legal internacional de vigilancia y respuesta
epidemiológica en base a las mejores prácticas acrisoladas a través de muchas décadas de
acción sanitaria sobre el terreno, opiniones de expertos y hasta negociaciones
diplomáticas. Sin embargo, la inercia soberanista finalmente predominó:
Esa noción de estatalidad informó la revisión y redacción de 2005 del RSI, cuyo artículo 4.3
establece que las naciones tienen ‘el derecho soberano de legislar e implementar legislación en
cumplimiento de sus políticas de salud’. Es ese derecho el que ejercen los gobiernos en la
pandemia de COVID-19. (OMS, 2020c: 379).
Lo que subyace a algunas de las obligaciones del RSI es, en términos generales, un
equilibrio entre los intereses de soberanía nacional y los de la comunidad internacional.
En un entorno ideal, ambos están alineados, pero la realidad anárquica del entorno
internacional no sigue esa ruta, como lo evidencian las variadas y descoordinadas
respuestas estatales frnete a la pandemia del Covid-19.
Desde su entrada en vigor, en 2007, el RSI se ha convertido en el instrumento normativo
central para abordar brotes de enfermedades de implicancias internacionales. (von
Bogdandy y Villareal, 2020). Sus finalidad y alcance son “prevenir la propagación
internacional de enfermedades, proteger contra esa propagación, controlarla y darle una
respuesta de salud pública proporcionada y restringida a los riesgos para la salud pública
y evitando al mismo tiempo las interferencias innecesarias con el tráfico y el comercio
internacionales”.
La gestión de la información y el conocimiento constituye el ingrediente fundamental en
el enfoque del RSI sobre vigilancia epidemiológica. El Título II del RSI está abocado a
“Información y respuesta de salud pública”. Dado que la OMS carece de capacidades de
supervisión sobre el terreno a todo lo ancho del mundo, depende para ello de los Estados
nacionales.
El artículo 12.1º del RSI dispone que el Director General de la OMS “determinará […] si
el evento constituye una emergencia de salud pública de importancia internacional” en
base a la información que reciba “y en particular la que reciba del Estado Parte en cuyo
territorio se esté produciendo un evento”. Según el artículo 1º, un “evento” es “la
manifestación de una enfermedad o un suceso potencialmente patógeno”; y una
“emergencia de salud pública de importancia internacional” es “un evento extraordinario
[que] constituye un riesgo para la salud pública de otros Estados a causa de la propagación
internacional de una enfermedad, y [que] podría exigir una respuesta internacional
coordinada”.
La determinación sobre la existencia o no de una emergencia de salud pública de
importancia internacional (ESPII) debe basarse en información epidemiológica, que los
Estados afectados son los más indicados -pero no fuentes exclusivas- para proporcionarla.
De acuerdo a los artículos 6º y 7º del RSI, el Estado Parte que tenga pruebas de la
ocurrencia dentro de su jurisdicción de “un evento imprevisto o inusual […] que podría
constituír una emergencia de salud pública de importancia internacional” debe notificarla
a la OMS “por el medio de comunicación más eficiente de que disponga […] antes de
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que transcurran 24 horas desde que se haya evaluado la información concerniente […]”.
Nótese el carácter imperativo y directo de estas disposiciones, de plena exigibilidad.
Esta obligación de notificación prevista en los artículos 6º y 7º del RSI constituyen el
basamento jurídico fundamental para evaluar la eventual existencia de responsabilidad
internacional por parte de China respecto al desencadenamiento de la pandemia del
Covid-19. A la vez, como elemento de contexto cabe mencionar que, durante 2019, la
OMS investigó 440 eventos de salud, siendo el mayor número de ellos relacionados con
enfermedades contagiosas. (Villareal, 2020).
El referido deber de notificación se complementa con la obligación, prevista en el párrafo
2 del artículo 6º del RSI, de “[seguir] comunicando a la OMS información oportuna,
exacta y suficientemente detallada sobre la salud pública de que disponga relativa al
evento notificado, con inclusión, en lo posible, de definiciones de los casos, resultados de
laboratorio, orígen y tipo del riesgo, número de casos y defunciones, condiciones que
influyen en la propagación de la enfermedad y las medidas sanitarias aplicadas […]”.
Nuevamente, se trata de una norma imperativa, directa y detallada.
Sin la cooperación de los Estados y de otros actores en la recopilación e informe de datos,
el sistema de vigilancia epidemiológica sobre el que el RSI se basa “simplemente no
funciona”. (Villareal, 2020). Aunque de un lado es de interés de toda la comunidad
internacional cooperar en la gestión de la información y el conocimiento,
compartiéndolos, existen diversos factores que desincentivan tal conducta por parte de
los Estados. Algunos gobernantes asumen que su propio prestigio personal y el de sus
Estados se daña con el reconocimiento que afrontan un brote epidémico; además, puede
llevar a que otros Estados adopten medidas restrictivas respecto a intereses del Estado
declarante, tales como prohibiciones de viaje a y desde éste, las cuarentenas de los
viajeros o las restricciones al comercio de allí provenientes.
Las evidencias históricas muestran que algunos Estados son reticentes a cumplir con sus
deberes de informar a la OMS sobre la existencia de brotes epidémicos dentro de sus
respectivas jurisdicciones. Precisamente fue la falta de transparencia de China frente a la
epidemia del SARS, en 2002-2003, lo que impulsó al resto de la comunidad internacional
a exigir una revisión del RSI, cuya actual edición fue luego aprobada en 2005.
Otro instrumento normativo de que dispone la OMS, de gran utilidad científica pero
carente en general de exigibilidad jurídica, son las recomendaciones. A ellas se aboca el
Título III del RSI. Según el artículo 15º del RSI, la OMS emite recomendaciones
temporales después de declarar un ESPII. Pueden consistir, entre otras cosas, en no
imponer medidas de viaje y comercio que sean más restrictivas de lo necesario, e indiquen
cuáles serían aconsejables. El artículo 18º enumera diversos tipos de recomendaciones
que la OMS puede emitir, desde las menos intrusivas hasta las que comportan
significativas afectaciones de derechos humanos, quedando la legitimidad de estas
últimas sujeta a escrutinio según criterios tales como la proporcionalidad, la razonabilidad
y la temporalidad. La redacción de este artículo (“la OMS podrá aconsejar lo siguiente”)
tiene carácter referencial, de modo que esta organización tiene discrecionalidad para
recomendar otras medidas distintas a las allí enumeradas.
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El Título V del RSI se refiere a “Medidas de salud pública” y establece disposiciones
relativamente detalladas sobre medios de transporte, sus operadores, viajeros, mercancías
y contenedores. La racionalidad de sus disposiciones es la de minimizar las restricciones
a efectos de evitar interferencias gravosas o innecesarias. Bajo esa concepción delimita
las facultades de las autoridades sanitarias nacionales. Los Estados ciertamente mantienen
facultades para imponer restricciones, incluyendo la denegación de ingreso de pasajeros.
El artículo 31.1º faculta a los Estados a exigir “un exámen médico, la vacunación u otras
medidas profilácticas” como condición para admitir a un pasajero al territorio nacional.
A su vez, el artículo 32º prescribe: “Cuando los Estados Partes apliquen medidas
sanitarias de conformidad con el presente Reglamento, tratarán a los viajeros respetando
su dignidad, sus derechos humanos y sus libertades fundamentales, y reducirán al mínimo
las molestias o inquietudes asociadas con tales medidas […]”.
El artículo 43º del RSI permite a los Estados adoptar medidas sanitarias adicionales a las
contenidas en este reglamento, sujeto a justificar su razonabilidad para evitar que sean
“más restrictivas del tráfico internacional ni más invasivas ni intrusivas para las personas
que otras opciones”. Tal análisis de razonabilidad debe encontrar sustento en principios
científicos, pruebas científicas, y orientaciones o recomendaciones de la OMS (RSI, art.
43.2).
El artículo 56º del RSI establece como mecanismo para la resolución de controversias
relativas a la aplicación de este reglamento el sometimiento a arbitraje bajo las normas
del Reglamento Facultativo de la Corte Permanente de Arbitraje para el Arbitraje de
Controversias entre Dos Estados, de 1992, siempre que los Estados concernidos lo hayan
suscrito. Pero nunca en la historia del RSI se ha recurrido a este mecanismo componedor.
El incumplimiento de las obligaciones del RSI no conlleva sanciones. Y dada la
naturaleza no vinculante de las recomendaciones de la OMS, no hay consecuencias
legales directas por su desacato. Si bien, en teoría, la solución de controversias está
disponible en virtud del Artículo 56º del RSI para establecer la responsabilidad
internacional, estas disposiciones nunca se han invocado. Además, es dudoso que tal
procedimiento tendría algún resultado significativo en un contexto como el de los brotes
de enfermedades contagiosas. Por lo tanto, el funcionamiento adecuado del RSI requiere
recurrir a una perspectiva jurídica alternativa.
En el actual contexto de la pandemia del Covid-19, diversas voces han criticado la
ineficacia del RSI, y es previsible que pronto se inicie un proceso de revisión de sus
normas. No obstante, debe tenerse en cuenta que el RSI expresa las mejores prácticas,
adquiridas a través de décadas y acaso siglos, así como el actual consenso internacional
sobre cómo enfrentar las pandemias. Es, pues, el referente normativo para evaluar el
desenvolvimiento de los Estados en tales crisis sanitarias. (von Bogdandy y Villareal,
2020).
El que en última instancia la eficacia del sistema de vigilancia epidemiológica global
dependa de la voluntad de los Estados de cooperar y de cumplir con obligaciones legales
que no acarrean sanciones, sin contar con instrumentos de coerción, hace evidente que
los mecanismos de gobernanza de la salud pública mundial son disfuncionales. En el
actual contexto de la pandemia del Covid-19, la falta de transparencia de algunos Estados
y la tozudez de ciertos gobernantes para adoptar medidas de contención basadas en las
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evidencias científicas, comportan un gravísimo riesgo para todo el resto de la comunidad
internacional, que se viene traduciendo en decenas de miles de vidas perdidas, de
personas cuya salud se ha visto dañada, en cuantiosísimas pérdidas económicas y en la
restricción del ejercicio de diversos derechos humanos. Ese es el precio que pagamos ante
el altar de la desmedida soberanía estatal. El bienestar de la humanidad no puede quedar
librado a la buena fe de los Estados o a su ausencia.
Como se destacó en las reuniones más recientes del Comité de Emergencia del RSI, la toma de
decisiones precisas solo puede tener lugar si hay información confiable disponible. La alta
complejidad involucrada en la identificación de las características epidemiológicas del virus
obstaculiza por sí misma las posibilidades de realizar evaluaciones de riesgo precisas. Esto hace
que sea aún más importante para la OMS y sus Estados miembros comprometerse mutuamente
con confianza. (Villareal, 2020).
¿Cuál es la naturaleza jurídica del RSI? Esta no es una digresión de valor meramente
académico, particularmente si recordamos que el RSI es el instrumento normativo central
para abordar brotes de pandemias como el del Covid-19, y que tiene carácter vinculante.
Si bien, como lo ha anotado Gian Luca Burci, ex consejero legal de la OMS, este
instrumento se originó a partir de los tratados sobre temas sanitarios adoptados en
respuesta a los brotes epidémicos del siglo XIX, en sí mismo no constituye un tratado.
Tampoco puede argumentarse que sus normas hayan devenido en costumbre
internacional, o que hayan adquirido la categoría de jus cogens. Gian Luca Burci sostiene
que la naturaleza jurídica del RSI se asemeja a una resolución del Consejo de Seguridad
de las Naciones Unidas. (OMS, 2020a: 378).
En efecto, el RSI deriva su exigibilidad jurídica de la facultad legislativa consagrada en
los artículos 21º y 22º de la Constitución de la OMS; y las decisiones del Consejo de
Seguridad derivan su exigibilidad jurídica de las facultades que le han sido conferidas en
virtud de los artículos 24º, 25º, 39º y 41º, inter alia, de la Carta de las Naciones Unidas.
5. IMPLICANCIAS DE LA PANDEMIA DEL COVID-19 DESDE LA
PERSPECTIVA DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS
HUMANOS
La pandemia del Covid-19 afecta directamente o pone en riesgo el derecho humano a la
salud de cada persona. Y las políticas públicas adoptadas por los gobiernos para su
contención y la mitigación de sus consecuencias, que ha desestabilizado a la economía
mundial llevándola a una grave recesión, tienen diversos y masivos efectos sobre el
ejercicio de variados derechos humanos. Además, la afectación del bienestar y derechos
sobre las personas se da en un contexto en el que la desigualdades se hacen más
pronunciadas, y los daños tienden a ser mayores sobre precisamente las personas más
vulnerables y marginadas. (Muñoz-Pogossian, 2020).
Según la OEA (2020), los principios básicos de un enfoque de derechos humanos ante la
pandemia del Covid-19, son: no-discriminación, disponibilidad de recursos, accesibilidad
y aceptabilidad (consentimiento libre e informado, consideraciones éticas y de
diversidad).
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Aunque algunos regímenes autoritarios o totalitarios vienen aprovechando como pretexto
la pandemia del Covid-19 para recortar aún más los derechos de sus ciudadanos, incluso
trasgrediendo derechos que son inderogables a la luz de los tratados internacionales de
los que son partes obligadas, esos son casos relativamente excepcionales. En la mayoría
de otros casos, regímenes democráticos han impuesto diverso tipo de restricciones como
las cuarentenas, y varios han declarado formalmente estado de emergencia, en cuyo
marco se ha restringido el ejercicio de ciertos derechos que son pasibles de suspensión a
la luz de los tratados internacionales de los que son partes obligadas.
Tres de los tratados de derechos humanos más importantes, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), el Convenio Europeo de Derechos Humanos
(CEDH) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), contienen
cláusulas de excepción con estándares específicos sobre derechos humanos en estados de
emergencia, p. ej. el artículo 4º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
permite a los Estados tomar medidas que suspenden algunas de sus obligaciones bajo el
Pacto “en situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación […] en la
medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación […]”. Pero ciertos derechos
se han considerado tan importantes que no son pasibles de suspensión. En los tres tratados
existen cuatro derechos comunes que no son pasibles de suspensión. Estos son: el derecho
a la vida, el derecho a no ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes, el derecho a no ser sometido a esclavitud o servidumbre, y el derecho a estar
libre de la aplicación retroactiva de las leyes penales. En contraste, la Carta Africana de
Derechos Humanos y de los Pueblos (CADHP) no prevée la suspensión de derechos
durante emergencias públicas. Esta ausencia ha sido interpretada por la Comisión
Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, órgano supervisor de ese tratado, en el
caso Commission Nationale des Droits de l´Homme et des Libertés v. Chad, Nº 74/92
(octubre 1995), en el sentido que las suspensiones no están permitidas bajo la CADHP.
(ACNUDH e IBA, 2013).
Pero ninguno de los tres tratados que permiten suspensión de derechos definen cuáles
situaciones califican como “excepcionales” o “peligro público u otra emergencia”, ni
proveen una lista exhaustiva de ellas, y que por tanto activan esa facultad extraordinaria
de los Estados. En todo caso esas suspensiones de derechos, según las normas habilitantes
y la jurisprudencia, deben cumplir con estos requisitos mínimos: ser proporcionales
respecto a la crisis; no ser ni aplicarse discriminatoriamente; ser compatibles con las otras
obligaciones internacionales del Estado; y, prolongarse lo estrictamente necesario
(PIDCP, artículo 4.1º; CADH, artículo 27.1º; CEDH, artículo 15.1º).
Cuando un Gobierno declara estado de emergencia y suspende la vigencia de derechos
humanos pasibles de tal restricción, debe notificar al menos dos veces al resto de los
Estados Partes (PIDCP, artículo 4.3º; CADH, artículo 27.3º; CEDH, artículo 15.3º). La
notificación inicial debe especificar la razón por la cual se suspende la vigencia de
derechos y las razones causales. La CADH (artículo 27.3º ) requiere que en la notificación
inicial también se precise “la fecha en que haya dado por terminada tal suspensión”. El
PIDCP y la CEDH no requieren notificar la fecha en la que se prevée dar por terminada
la suspensión de la vigencia de derechos, pero sí cuando desaparezcan las circunstancias
que la motivaron y cuando se haya reestablecido su plena vigencia. Pero ninguno de estos
tratados especifica cuál es el plazo para realizar esa notificación inicial. Egipto decretó
estado de emergencia en 2017 y nunca notificó al resto de Estados Partes del PIDCP;
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Turquía decretó estado de emergencia en 2016, luego de un fallido golpe de Estado, y
emitió su notificación después de varias semanas. Peor aún, no existen sanciones
explícitas por negarse a reportar la declaratoria de estado de emergencia, ni límite
temporal luego de superada la situación de emergencia para restablecer los derechos
humanos suspendidos (Emmons, 2020).
En resumen, el derecho internacional de los derechos humanos tiene muy poco que decir sobre la
definición de situaciones de crisis, y solo [impone] restricciones limitadas sobre los medios
[aplicables]. En la actualidad, esto significa que los gobiernos nacionales pueden decidir
unilateralmente si COVID-19 constituye una amenaza para la nación que requiere un gobierno de
emergencia y, una vez que lo hayan hecho, el derecho internacional de los derechos humanos
permite limitar cualquier derecho, excepto los que se consideran no pasibles de suspensión.
(Emmons, 2020: 3).
A su turno, los gobiernos que no han declarado estado de emergencia para enfrentar la
pandemia del Covid-19 pueden no obstante limitar derechos dentro del marco del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos. El PIDCP, la CADH, la CEDH y la
Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos (CADHP) permiten las
siguientes restricciones para proteger la salud pública:
1. la libertad de manifestar la propia religión o las propias creencias (PIDCP, artículo 18.3º;
CADH, artículo 12.3º; CEDH, artículo 9.2º)
2. el respeto por la vida personal y familiar (CEDH, artículo 8.2º)
3. libertad de movimiento (PIDCP, artículo 12.3º; CADH, artículo 22.3º; CEDH, Protocolo
4, artículo 2.3º; CADHP, artículo 12.2º)
4. libertad de reunión (PIDCP, artículo 21º; CADH, artículo 15º; CEDH, artículo 11.2º;
CADHP, artículo 11º)
5. libertad de asociación (PIDCP, artículo 22.2º; CADH, artículo 16.25º; CEDH, artículo
11.2º)
6. libertad de expresión (PIDCP, artículo 19.3bº; CADH, artículo 13.2bº; CEDH, artículo
10.2º).
A diferencia de las suspensiones permitidas en el marco de estados de emergencia por los
tratados internacionales sobre derechos humanos, la limitación a estos derechos no tiene
restricciones explícitas en cuanto a su duración. Por ejemplo, el Perú durante el periodo
1980 a 1992, mantuvo el estado de emergencia y la suspensión de derechos por largos
periodos, notificando periódicamente a la comunidad internacional.
Aún más, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos enuncia obligaciones
específicas de los Estados para proteger la salud pública. El Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que complementa la PIDCP, establece
como una de las obligaciones de los Estados Partes “la prevención y el tratamiento de las
enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra
ellas” (artículo 12.2cº), y la CADHP dispone que los Estados Partes “tomarán las medidas
necesarias para proteger la salud de su pueblo y asegurarse de que reciban asistencia
médica cuando están enfermos” (artículo 16.2º).
"Esta tensión [entre el deber de protección del derecho a la salud y el de los demás
derechos humanos] presenta un problema único: en un esfuerzo por proteger la salud, los
gobiernos podrían teóricamente suspender de forma permanente algunos derechos
humanos internacionalmente reconocidos". (Emmons, 2020: 3).
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A efectos de evitar el uso abusivo e injustificado de las suspensiones permitidas por los
tratados internacionales de derechos humanos,aún sin mediar declaración de estado de
emergencia, es indispensable supervisar que las políticas y acciones que los gobiernos
adopten con ocasión de enfrentar la pandemia del Covid-19 cumplan con los requisitos
de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, y que los derechos cuya vigencia se ha
suspendido sean plenamente reestablecidos cuando la situación de emergencia haya sido
controlada. (Emmons, 2020).
Dado que los mecanismos de denuncias por violaciones a derechos humanos establecidos
en el Protocolo Facultativo de PIDCP, en la CADH y en la CEDH, tienen como requisito
de admisibilidad el previo agotamiento de los recursos internos, en los hechos no
representan recursos eficaces para contrarrestar violaciones a los respectivos tratados por
Estados Partes. Los únicos instrumentos que podrían tener alguna eficacia ante tales
situaciones son los mecanismos de monitoreo: el Comité de Derechos Humanos de las
Naciones Unidas; la Comisión Interamericana de Derechos Humanos; y, en el caso de
Europa, el Secretario General y el Comisionado de Derechos Humanos del Consejo de
Europa. (Emmons, 2020).
6. POSIBILIDADES DE PLANTEAR UNA DEMANDA CONTENCIOSA
CONTRA CHINA POR INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES
PREVISTAS EN EL RSI
El orígen, el desenvolvimiento y las consecuencias de la pandemia del Covid-19 no son
ajenos a las dinámicas políticas del momento, en particular a la creciente confrontación
estratégica entre China y los Estados Unidos. La pandemia del Covid-19, cuyos primeros
brotes fueron detectados dentro de China, ha intensificado tal enfrentamiento. Factores
ideológicos, impulsos nacionalistas y convicciones democráticas respecto a un país
sindicado de gobernarse autoritariamente, agregan combustible a ese fuego. Desde
diversos ámbitos se imputa a China ser la causante de la pandemia y de haber contribuido
a su propagación debido a su alegada lentitud y poca transparencia para reportar los brotes
ante la OMS dentro del plazo perentorio y en el modo exhaustivo que establecen los
artículos 6º y 7º del RSI.
La posición oficial de China es que cumplió con sus obligaciones internacionales
previstas en el RSI, pues informó a la OMS de una neumonía de causa desconocida el 31
de diciembre de 2019; y compartió la secuencia genética del virus el 12 de enero de 2020,
mucho antes de que la OMS declarara un ESPII el 30 de enero de 2020. Además, China
publicó el 28 de febrero 2020 el informe de la misión conjunta OMS-China en el que se
expone detalladamente las acciones adoptadas por las autoridades sanitarias de este país
para conjurar el brote epidémico, así como sus experiencias sobre el diagnóstico y el
tratamiento de COVID-19. (Shuai, 2020).
A su turno, la política frente a China del Presidente Donald Trump “es tan errática que es
más probable que alarme a los aliados de los Estados Unidos a que los unifique”.
(Financial Times, 2020). Sostiene él que ha visto evidencias de que el coronavirus se
originó en el laboratorio del Instituto de Virología de Wuhan, una entidad del Gobierno
de China, contradiciendo no obstante a las agencias de seguridad estadounidenses que ya
habían determinado que Covid-19 "no era artificial ni genéticamente modificado". (BBC,
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2020b). Y el Secretario de Estado norteamericano, Michael Pompeo, alega que China se
niega a compartir detalles sobre el inicio del brote pandémico, sobre el “paciente cero”
(la primera víctima del virus SRAS-CoV-2), y muestras del virus (Gretler y Kresge,
2020).
No puede perderse de vista que el primer caso de Covid-19 reportado a nivel mundial se
registró el 17 de noviembre 2019, en Wuhan, China. (Zimmer y Minder, 2020). Es decir,
China tardó 43 días en reportar a la OMS la presencia del brote epidémico dentro de su
jurisdicción. Además, China esperó hasta el 14 de febrero de 2020 para revelar que
descubrió que alrededor de 1700 trabajadores de la salud fueron diagnosticados positivos
por el contagio de COVID-19. (Sakar, 2020; Kraska, 2020).
Es razonable asumir que, por tratarse de un fenómeno ignoto, incierto y geográficamente
focalizado, inicialmente el evento no fuera comunicado a las altas autoridades
gubernamentales de China, y que por tanto éstas tampoco lo reportaron a la OMS. Pero
¿hubo durante esos 43 días un segundo periodo en el que la información fue ocultada a la
OMS y al resto de la comunidad internacional, o no fue reportada exhaustivamente,
cuando ya se había establecido que el brote epidémico potencialmente podía configurar
un ESPII? Esta es una cuestión que requiere de una investigación internacional imparcial
y ajena a móviles políticos de cualquier naturaleza.
En tanto no se produzca esa investigación y sus resultados sean difundidos, resultaría
imprudente formular juicios definitivos, particularmente tratándose de una materia de
tanta gravedad. Pero tampoco puede soslayarse que China ha respondido con coerción
económica contra Australia, luego que este país solicitara precisamente la realización de
una investigación internacional sobre los orígenes de la pandemia del Covid-19.
El 12 de mayo, China dejó de aceptar carne de cuatro grandes camales australianos, citando
problemas de sanidad. Cinco días después, China impuso aranceles de más del 80% sobre las
importaciones de cebada australiana como parte de una investigación antidumping. […] Los
funcionarios chinos han elaborado una lista de posibles objetivos futuros para represalias,
incluidos los mariscos, la avena y la fruta australianos. (CNN, 2020).
Tampoco puede olvidarse el valeroso y trágico caso de Li Wenliang, un joven
oftalmólogo de Wuhan, la ciudad donde se detectaron los primeros casos de contagio del
virus SRAS-CoV-2, quien, según fuentes occiodentales, ya el 30 de diciembre de 2019
había informado a sus amigos a través de un plataforma privada de chat, que en el
departamento de emergencias del hospital central de esa ciudad, en donde él trabajaba, se
mantenía en cuarentena a un grupo de pacientes que mostraban síntomas similares a los
del SARS. Li advirtió cautela a sus amigos, todos ellos médicos. Sus mensajes fueron
interceptados por la policía china de internet. Tres días después, Li fue amonestado por
sus jefes y acusado por la policía de “realizar comentarios falsos”, a la vez que fue
coaccionado a firmar una declaración de arrepentimiento por perturbar “el orden social”.
Forzado a retornar a su centro de labores, Li se contagió inmediatamente con el virus
SRAS-CoV-2, y murió semanas después. (BBC, 2020).
Resulta igualmente revelador de la poca vocación de cooperación de China para
investigar los orígenes del virus SARS-CoV-2. Recién el 29 de junio, luego de arduas
negociaciones con ese país, la OMS, por intermedio de su Director General, Tedros
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Adhanom Ghebreyesus, ha podido anunciar el envío de una segunda misión de expertos
a China, esta vez con el propósito de realizar tal investigación. (Chakradhar, 2020).
A su turno, Taiwán, que no ha sido admitido como Estado Miembro de la OMS debido a
la oposición de China, ya en diciembre de 2019 había informado que el virus SRAS-CoV-
2 podía transmitirse entre humanos. Hasta cuando menos el 14 de enero de 2020, la OMS
seguía repitiendo el argumento de China de que “no existe clara evidencia que el virus se
transmita entre humanos”. China solamente admitió el 21 de enero de 2020 esta
posibilidad de contagio del virus SRAS-CoV-2. (Komireddi, 2020).
Sin pretender formular imputaciones definitivas, y meramente a guisa de análisis
académico, se justifica explorar las eventuales consecuencias sustantivas y procesales que
podrían derivarse de una eventual atribución de conductas internacionalmente ilícitas por
parte de China en el desencadenamiento de la pandemia del Covid-19, a la luz de las
obligaciones establecidas particularmente en los artículos 6º y 7º del RSI.
Tradicionalmente, la doctrina del derecho internacional señalaba que la responsabilidad
internacional se configuraba por el concurso de tres elementos: a) la existencia de un
hecho internacionalmente ilícito; b) la imputabilidad; y c) la existencia de una lesión o
daño a otro Estado. (Mazzuoli, 2020: 5). Sin embargo, el Proyecto de Artículos sobre la
Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos (PAREHII),
aprobado por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas en 2001
(ONU, 2002) y cuyo acatamiento ha sido sugerido por la Asamblea General de este
organismo (ONU, 2008b) solo requiere, para la caracterización de la responsabilidad, la
presencia de dos elementos, a saber, la violación de una obligación internacional y la
atribución de esa violación a un Estado, sin referencia a la necesidad de pérdida o daño.
(Mazzuoli, 2020).
Aunque aún no se ha materializado en un tratado internacional, generalmente se reconoce
que el PAREHII, aprobado por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones
Unidas, expresa las normas de derecho internacional consuetudinario en la materia, y por
tanto es el referente más importante en ese ámbito, y por tanto ineludible para evaluar la
eventual responsabilidad de China en el desencadenamiento de la pandemia del Covid-
19. (Mazzuoli, 2020).
La información disponible hasta el momento permite inferir prima facie que China
incumplió manifiestamente con su obligación de notificar a la OMS, dentro del plazo y
de modo exhaustivo previstos en los artículos 6º y 7º del RSI, sobre la existencia de un
ESPII dentro de su jurisdicción.
Según el artículo 14.3 del PAREHII, “la violación de una obligación internacional en
virtud de la cual el Estado debe prevenir un acontecimiento determinado tiene lugar
cuando se produce el acontecimiento y se extiende durante todo el periodo en el cual ese
acontecimiento continúa y se mantiene su falta de conformidad con esa obligación”.
(ONU, 2002).
En cuanto a los eventuales recursos procedimentales disponibles para resolver la hasta
ahora hipotética controversia sobre la eventual responsabilidad internacional de China, es
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menester recordar que el artículo 56º del RSI establece opciones que incluyen la
negociación directa, los buenos oficios, la mediación, la conciliación, el sometimiento de
la cuestión a la mediación del Director General de la OMS, y el arbitraje, todas las cuales
tienen carácter opcional. Hasta la fecha, jamás se ha solicitado o realizado arbitraje alguno
en virtud del artículo 56º del RSI. De otro lado, el recurso a alguno de tales mecanismos
no precluye la posibilidad que uno de los Estados involucrados recurra ante la Corte
Internacional de Justicia u otro mecanismo convencional de composición, según lo
reconoce expresamente el párrafo 4º del referido artículo 56º del RSI.
A su turno, el artículo 75º de la Constitución de la OMS establece:
Toda divergencia o disputa respecto a la interpretación o aplicación de esta Constitución que no
sea resuelta por negociaciones o por la Asamblea [Mundial] de la Salud será sometida a la Corte
Internacional de Justicia, de conformidad con el Estatuto de la Corte, a menos que las partes
interesadas acuerden otro medio de solucionarla.
La hasta ahora hipotética controversia sobre la eventual responsabilidad internacional de
China por el desencadenamiento de la pandemia del Covid-19 no sería justiciable ante la
Corte Internacional de Justicia en virtud del precitado artículo 75º de la Constitución de
la OMS, debido a que: (a) el supuesto de hecho de la hipotética controversia no es la
“divergencia o disputa respecto a la interpretación o aplicación de esta Constitución”; y
(b) la activación de la competencia de la Corte Internacional de Justicia implica, como lo
señala el precitado artículo 75º de la Constitución de la OMS, el agotamiento de los
recursos previos (“por negociaciones o por la Asamblea [Mundial] de la Salud”. Sobre
ambos aspectos es aplicable el precedente establecido por la Corte Internacional de
Justicia (2006) en el caso Acciones Armadas en el Territorio del Congo (Nueva
Demanda: 2002) (párrafos 94º a 101º).
De otro lado, aunque hay quienes sostienen lo contrario, es claro que China no puede ser
demandada ante tribunales nacionales de país alguno en relación con su ejercicio de actos
soberanos, pues goza de inmunidad jurisdiccional, que es un privilegio firmemente
establecido en el derecho internacional consuetudinario (regla par in parem non habet
jurisdictionem). Así lo ha ratificado la Corte Internacional de Justicia en su sentencia del
caso Inmunidades Jurisdiccionales del Estado (Alemania v. Italia: interviniendo Grecia).
(Mazzuoli, 2020: 3).
Adicionalmente, en teoría, los Estados que se consideren lesionados por alegados actos
ilegales de China causantes del desencadenamiento de la pandemia del Covid-19, pueden
recurrir a contramedidas, según lo previsto en los artículos 49º a 54º del PAREHII. De
acuerdo al artículo 49.1º, “el Estado lesionado solamente podrá tomar contramedidas
contra el Estado responsable del hecho internacionalmente ilícito con el objeto de
inducirlo a cumplir las obligaciones que le incumban […]”; y el artículo 51º dispone que
“las contramedidas deben ser perjuicio sufrido, teniendo en cuenta la gravedad del hecho
internacionalmente ilícito y los derechos en cuestión”. Este recurso de autocomposición
no aparenta viabilidad jurídica, en tanto se requiere determinar previamente: (a) el hecho
internacionalmente ilícito que se le imputa a China; (b) la existencia de relación de
causalidad entre ese hecho y el perjuicio sufrido por el Estado que pretende aplicar las
contramedidas; y, (c) que el hecho continúe produciéndose (artículo 52.3ºa).
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Conviene subrayarlo una vez más: en el mundo real, el Derecho Internacional suele estar
moldeado en su génesis, interpretación y aplicación por factores políticos, y el caso de la
eventual responsabilidad de China por el desencadenamiento de la pandemia del Covid-
19 así lo confirma.
Si China violó el derecho internacional sobre enfermedades infecciosas es una pregunta
complicada, especialmente a la luz del comportamiento de los Estados durante este período y de
las acciones específicas de la Organización Mundial de la Salud (OMS). Del mismo modo, la
práctica estatal ha mostrado poco interés, si es que lo hay, en los principios sobre la responsabilidad
del Estado por los actos que supuestamente son legalmente ilícitos con respecto al movimiento
transfronterizo de agentes patógenos. El caso de la responsabilidad de China por las consecuencias
de COVID-19 parece ser menos sobre el derecho internacional que sobre el modo en que la
rivalidad geopolítica entre los Estados Unidos y China ha moldeado la política de esta pandemia.
(Fidler, 2020: 1).
7. RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DE LOS ESTADOS POR
VIOLACIONES DE SUS OBLIGACIONES INTERNACIONALES
RESULTANTES DE MEDIDAS ADOPTADAS PARA CONJURAR LOS
EFECTOS DE LA PANDEMIA DE COVID-19
La pandemia del Covid-19 y las medidas adoptadas por un gran número de Estados para
contrarrestar su propagación han implicado una radical alteración en la vida diaria de las
personas y una igualmente radical paralización de las actividades económicas a escala
global. Estas políticas han intentado responder a una grave amenaza a la salud pública
global de naturaleza ignota e incierta, y en general han tendido a alinearse con las normas
y mejores prácticas internacionales para enfrentar brotes epidémicos. No obstante, el
efecto disruptivo de las medidas sanitarias gubernamentales ha afectado una gran
variedad de derechos y obligaciones regulados por distintas esferas del derecho
internacional, incluyendo el derecho internacional económico, los derechos humanos, y
el derecho internacional aeronáutico, entre otras. Proyectos de inversion extranjera se han
visto paralizados; vuelos aerocomerciales han sido prohibidos; y los derechos al libre
tránsito, a la libertad de reunión, y a la no discriminación, entre otros, se han visto
restringidos. Todas estas situaciones pueden configurar potencialmente violaciones a las
normas sobre responsabilidad internacional de los Estados, y generar obligaciones de
reparaciones. (Paddeau y Jephcott, 2020).
¿Bajo qué circunstancias pueden los Estados quedar exceptuados de responsabilidad
internacional por el incumplimiento de sus obligaciones internacionales como resultado
de la pandemia del Covid-19 o de las medidas que han adoptado para enfrentarla? El
Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente
Ilícitos (PAREHII) regula seis defensas que pueden ser invocadas para excluír la ilicitud
de sus actos. Entre ellas, tres son potencialmente relevantes para nuestro análisis: fuerza
mayor (artículo 23º); peligro extremo (artículo 24º) y estado de necesidad (artículo 25º).
(Paddeau y Jephcott, 2020a: 2). Entre ellas, la defensa de estado de necesidad parece ser
la más factible para los Estados en el actual contexto de las medidas adoptadas por ellos
para enfrentar la pandemia del Covid-19.
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8. REPARACIONES
El PAREHII establece en su artículo 31º que “el Estado responsable está obligado a
reparar íntegramente el perjuicio causado por el hecho internacionalmente ilícito” (inciso
1º) y define el perjuicio como “todo daño, tanto material como moral” (inciso 2º). El
artículo 34º establece como formas de reparación la restitución, la indemnización y la
satisfacción, “ya sea de manera única o combinada […]”.
Cabe señalar que el RSI no contiene ninguna norma sobre pagos o indemnizaciones en caso de
violación de cualquiera de sus disposiciones. Sin embargo, esto no quiere decir que la práctica
internacional habitual con respecto al tema de la compensación por actos ilícitos no consagre la
regla de reparación. Sin embargo, considerando la costumbre internacional, no ha habido acciones
cuyo objeto sería la reparación financiera en casos de brotes, epidemias, pandemias o pandemias
transnacionales, porque -de hecho- no es políticamente apropiado apelar a la costumbre
internacional en tales casos [.. .]. (Mazzuoli, 2020: 19).
Fidler sostiene apropiadamente que "cumplir las obligaciones del tratado de informar
brotes de enfermedades implica desafiantes cuestiones científicas y de salud pública y
cálculos políticos difíciles". (2020: 2).
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Tomo LXX Mayo-Agosto 2020 N° 165, pp. 53-96. ISSN: 2663-0222
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Revista Peruana de Derecho Internacional
Tomo LXX Mayo-Agosto 2020 N° 165, pp. 53-96. ISSN: 2663-0222
Recepción: 30/05/2020 Aceptación: 07/07/2020
CADHP, Commission Nationale des Droit de l´Homme et des Libertes v. Chad, Nº 74/92,
decisión adoptada en la 18ª sesión ordinaria, octubre 1995, pár. 21.
ABREVIATURAS EMPLEADAS
CADH Convención Americana sobre Derechos Humanos
CEDH Carta Europea de Derechos Humanos
CADHP Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos
ESPII Emergencia de Salud Pública de Importancia Internacional
RSI Reglamento Sanitario Internacional
OMS Organización Mundial de la Salud
PAREHII Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad de los Estados por Hechos
Internacionalmente Ilícitos
PIDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
