REVISTA PERUANA DE DERECHO INTERNACIONAL
ISSN: 0035-0370 / ISSN-e: 2663-0222
Tomo LXXII. Septiembre-Diciembre 2022, N° 172, pp. 143-168.
Recepción: 02/08/2022. Aceptación: 27/10/2023.
DOI: https://doi.org/10.38180/rpdi.v0i0.313
ARTÍCULOS
Más allá del positivismo en la filosofía del derecho internacional: Bianchi y el enfoque lúdico de la interpretación
Beyond the positivism in the philosophy of international law: Bianchi and the ludic approach of interpretation
Pablo César Rosales Zamora * **
* Profesor de Derecho Internacional Público de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Candidato a Doctor en Derecho y Ciencia Política por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Magistrado suplente del Tribunal Administrativo de la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI).
Código ORCID: https://orcid.org/0000-0003-2608-7995
** El autor desea destacar el valioso apoyo de María Ambrocio Gil.
Con el presente artículo, el autor formaliza su incorporación como Miembro Asociado, conforme a lo dispuesto por el Consejo Directivo de la Sociedad Peruana de Derecho Internacional, mediante Acta del 13 de diciembre de 2018.
RESUMEN
El presente trabajo tiene como finalidad explorar la consideración científica del derecho internacional desde el positivismo, para sostener que la posición postmoderna que pone énfasis en la labor interpretativa es la que resulta más adecuada para explicar el fenómeno jurisdiccional del derecho de gentes actual, sobre todo por la presencia de múltiples tribunales internacionales permanentes. Para esta investigación, se ha considerado a Kelsen y a Bianchi como representantes, respectivamente, de ambos abordajes epistemológicos. En ese sentido, se examina la postura de Bianchi sobre la interpretación, la cual considera que la interpretación es una actividad lúdica, por poseer un objetivo, un contexto definido, reglas, jugadores, y estrategias.
Palabras clave: positivismo, Kelsen, postmodernismo, interpretación, Bianchi, derecho internacional
ABSTRACT
The present work has as aim exploring the scientific consideration of international law from the positivism, to hold the postmodern position that emphasizes the importance of interpretative role is the more adequate to explain the jurisdictional phenomenon of contemporary international law, above all by the presence of multiple permanent international tribunals. For this research, it has considered Kelsen and Bianchi as representative of both epistemological approaches, respectively. In this sense, the article examines the Bianchi´s approach on interpretation, which considers interpretation as a ludic activity to own an objective, a specific context, rules, players and strategies.
Keywords: positivism, Kelsen, postmodernism, interpretation, Bianchi, international law
I. INTRODUCCIÓN
En las últimas décadas de la literatura peruana en derecho internacional ha habido una preocupación predominante por temas ligados a la aplicación del derecho internacional, y, en menor medida, por averiguar aspectos ligados a su razón de ser. Esto probablemente se deba a las inquietudes técnicas que emergen constantemente y que requieren soluciones urgentes desde el derecho internacional y sus subespecialidades.
Esta situación lleva urgentemente a destinar esfuerzos para llenar tal vacío de la literatura y, por esa misma razón, en esta ocasión me gustaría presentar algunas ideas relativas a la filosofía del derecho internacional, seleccionando dos autores que parten de premisas opuestas: Kelsen y Bianchi. Esta investigación, por lo tanto, no tiene un afán omnicomprensivo de la filosofía del derecho internacional, sino concreto, situando esta problemática en el contraste de las ideas sostenidas por estos autores.
La filosofía del derecho internacional supone, inmediatamente, la atención de serias interrogantes sobre la esencia de esta materia: ¿Es realmente derecho, el derecho internacional?, ¿Puede sostenerse una ciencia jurídica del derecho internacional como tal?, ¿Qué enfoque doctrinario y qué métodos corresponden ser utilizados para aproximarse al derecho internacional?, etcétera.
La preocupación filosófica y epistemológica sobre el derecho internacional, por lo tanto, iría más allá de las preguntas inmediatas para resolver un determinado caso concreto y buscaría atender los aspectos más fundamentales del derecho internacional, sin que deje de haber consecuencias de las asunciones teóricas en los asuntos prácticos. Esta tarea se vuelve esencialmente necesaria si estamos ante una rama jurídica que presenta características particulares (Kolb 2021), que no tiene una sola forma de ser entendida (Bianchi 2016), y que no es aceptada de modo pacífico (Walz 1943).
En este contexto, uno de los debates clásicos del derecho internacional se ha centrado en determinar si se trata o no de una rama jurídica propiamente dicha. En ese sentido, la discusión sobre su carácter normativo ha supuesto una participación de un sinnúmero de autores (Walz 1943), los cuales se pueden clasificar entre los que sostienen la juridicidad del derecho internacional y los que la niegan (Pastor 2016: pp. 36 y ss.; Rosales 2020a).
La discusión ha terminado por convertirse en una torre de Babel: las razones por las que se considera derecho al derecho internacional son innúmeras y variadas, y lo mismo se puede decir de quienes descartan su carácter jurídico.
Como advierte Bennouna (2016, pp. 25 - 40), este debate no se encuentra del todo superado, incluso en nuestros días. Ahora bien, a pesar de la aparición de nuevos cuestionamientos sobre su existencia, sea políticos – como los nacionalismos (Dupuy 2020) – o doctrinales – como el negacionismo de Koskenniemi (2011, p. v) –, se puede sostener, inicialmente, que el derecho internacional es aquella rama jurídica que regula las interacciones de los sujetos que componen la sociedad internacional (Pellet, Dallier y Forteau 2009). A partir de esta definición, se examinará, prima facie, algunos cuestionamientos sobre la existencia del derecho internacional a superar, para luego tratar el tema de fondo.
II. CUESTIONAMIENTOS AL DERECHO INTERNACIONAL
Un silogismo categórico es un tipo de argumento deductivo que se compone de dos premisas, una mayor y una menor, y de una conclusión (Copi, Cohen 2011, pp. 259 – 261). Cuando la conclusión se desprende de la relación entre la premisa mayor y la premisa menor, se sostiene que el razonamiento es válido (Copi, Cohen 2011, p. 266). Cuando no existe una consecución de tales premisas con la conclusión, se estaría ante un razonamiento inválido. Es importante precisar que, incluso siendo válido el argumento desde un punto de vista formal, el error puede provenir de la falsedad de una premisa menor o mayor en el silogismo.
La ilustración de los cuestionamientos del derecho internacional a través de silogismos ayuda a identificar cómo operan tales razonamientos y también cómo pueden ser deconstruidos. Se procede a denominar a tales esquemas argumentativos a examinar, de la manera siguiente:
a) El silogismo del derecho interno
b) El silogismo de la jerarquía
c) El silogismo de la centralización de poderes
A continuación, se procede a explicar cada uno de estos razonamientos y también a identificar en qué radica su inexactitud.
2.1. El silogismo del derecho interno
Este falso silogismo podría plantearse del modo siguiente:
Fuente: elaboración propia
En la definición expuesta líneas atrás se ha admitido que el derecho internacional es un sistema jurídico como tal, lo cual supone superar la noción de que el único sistema jurídico posible es el estatal o de derecho interno. La falacia del derecho interno supone pensar que, dado que este es un sistema jurídico, entonces, el derecho internacional, al ser distinto al derecho interno, escaparía a esa definición.
Este razonamiento es erróneo: que el derecho interno sea un sistema jurídico, no significa que pueda ser el único sistema jurídico posible. No es aceptable que el género “sistema jurídico” se reduzca a una especie “derecho interno”. En efecto, no parece razonable admitir que el derecho interno sea la única manera de ser del derecho. Esto porque, por un lado, sería una afirmación arbitraria que desconoce que las sociedades son diversas y, por otro lado, porque los derechos internos varían entre sí (Yasuaki 2017, pp. 12 -13). Afirmar que solo los derechos internos son sistemas jurídicos parece más una decisión, que un argumento. Esto puede deberse a una educación centrada en la aplicación de la norma nacional, que no parece mirar más allá del propio sistema jurídico interno. Con todo esto, paradójicamente, parece haber un olvido trágico del apotegma ubi societas, ibi ius y su adaptabilidad a diversas realidades: Si una sociedad es distinta a otra, cada una merece tener su propia regulación, sin que necesariamente los sistemas jurídicos de cada sociedad coincidan entre sí. De ello se desprende que negar la juridicidad del derecho internacional, sería también negar la existencia de la sociedad internacional.
Respecto al segundo aspecto, la idea de derecho interno, contrariamente a lo que normalmente se asume, no es unívoca. Dentro de este término, se esconden varias posibilidades de regulación y concreciones (Yasuaki 2017, p. 13). Por citar un ejemplo, el funcionamiento de un ordenamiento jurídico unitario difiere de uno federal. En efecto, las dinámicas y lógicas del derecho interno que pertenece a la tradición del common law no son las mismas que las del civil law, e incluso es posible hallar diferencias en medio de una misma tradición. Esto nos llevaría a sostener que, si cualquiera de estos escenarios es derecho, pese a sus notorias diferencias, sería bastante difícil negarle carácter jurídico al derecho internacional por el hecho de ser diferente.
2.2. El silogismo de la jerarquía
El derecho internacional difiere de los derechos internos en que estos últimos se basan, esencialmente, en el principio de jerarquía: las normas se construyen unas a otras con base a la premisa que una norma superior sustenta la validez de una inferior. En el caso del ordenamiento jurídico peruano, la Constitución aparece como la norma básica, lo cual supone que las normas inferiores a esta no pueden contradecirla[1].
En el derecho internacional, por el contrario, la jerarquía no se erige como principio constitutivo o central; sino que, por el contrario, esta rama se caracteriza por ser esencialmente[2] horizontal, por lo que sus fuentes (el tratado, la costumbre, los principios generales del derecho[3], entre otras) tienen la misma validez: el tratado y la costumbre son jerárquicamente iguales, compartiendo el mismo valor que los principios generales del derecho (Dupuy 1998, pp. 16-18).
La jerarquía entre normas ha sido uno de los elementos más destacados en la explicación que ofrece el positivismo y, más especialmente, en el enfoque kelseniano, para sostener que los derechos internos son, en esencia, jurídicos. Implícitamente para este acercamiento, sin tal jerarquización, parece que no hubiera posibilidad de derecho. En ese sentido, se estaría construyendo el siguiente razonamiento falaz:
Fuente: elaboración propia
En el cuadro mostrado, la premisa menor es falsa, porque aunque no sea similar al derecho interno, el derecho internacional posee algún grado de jerarquía normativa.
En efecto, la horizontalidad del derecho internacional no impediría que puedan hallarse ciertas normas que están por encima de otras, como ocurre con las normas de jus cogens[4], las cuales se caracterizan, fundamentalmente, por ser inderogables[5]. Por lo tanto, la premisa menor expuesta en el cuadro (“El derecho internacional no es jerárquico”) no es aceptable. Por ello, se postula la precisión de una horizontalidad esencial pero no definitiva en derecho internacional.
2.3. El silogismo de la centralización de poderes
Sin embargo, incluso si ello se admite así, el derecho internacional parece seguir difiriendo fenomenológicamente del que se registra a nivel de los sistemas jurídicos internos, porque hay una razón adicional que se arguye para su negación como derecho, que es la descentralización de sus poderes. La jerarquía conduce a un escenario de poderes unificados y obligatorios. En ese sentido, al lado del falso silogismo de la jerarquía, se encuentra otro no menos cuestionable silogismo de la centralización de poderes:
Fuente: elaboración propia
La falsedad radica en la premisa mayor: ¿Por qué todo ordenamiento jurídico ha de tener órganos centralizados de poder?
A diferencia de los ordenamientos internos que poseen un órgano judicial centralizado, en el derecho internacional contemporáneo se observa una multiplicación de tribunales internacionales, la cual es consecuencia de la indicada horizontalidad normativa, pudiéndose afirmar que el derecho internacional actual experimenta un fenómeno de “jurisdiccionalización”. Como ha indicado el memorable Cançado Trindade (2010, párrafo 28) en un voto separado a la opinión consultiva “Conformidad con el derecho internacional de la declaración unilateral de independencia relativa a Kósovo” de la Corte Internacional de Justicia (CIJ):
“After all, ours is the age of the reassuring multiplication of international tribunals, bearing witness of the acknowledgement of the primacy of law over force. Ours is the age of the “jurisdictionalization” of international law and relations, bearing witness of the improvements in the modalities of peaceful settlement of disputes. Ours is the age of the expansion of international jurisdiction, bearing witness to the advances of the idea of an objective justice.”
El pluralismo normativo alimenta al pluralismo jurisdiccional. El aumento de los núcleos normativos en el plano internacional conduce a la aparición de nuevos tribunales. Si se compara, en ese sentido, la presencia de tribunales internacionales a comienzos del siglo XX con la de nuestros días, cabe atisbar que, en aquel momento, básicamente se contaba con pocos tribunales internacionales (la Corte Permanente de Arbitraje, la Corte Permanente de Justicia Internacional y la Corte Centroamericana de Justicia).
Actualmente, existen tribunales permanentes de carácter general[6], como la Corte Internacional de Justicia, y otros con competencias en temas más específicos, como el derecho de integración (v.gr. Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el Tribunal Administrativo de la Asociación Latinoamericana de Integración); derecho marítimo (v.gr. Tribunal Internacional de Derecho del Mar); derecho comercial internacional (v.gr. Órgano de apelación de la Organización Mundial del Comercio); derecho internacional de derechos humanos (v.gr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Corte Europea de Derechos Humanos, Corte Africana de Derechos Humanos); derecho penal internacional (v.gr. Corte Penal Internacional); etc.
Aunque no se niegue con esto la posibilidad de la tesis relativa a la unidad del derecho internacional (Rosales 2021), cabe advertir que los tribunales internacionales se pronuncian sin buscar aparentemente una uniformización total de pareceres entre sí. En ese sentido, para una misma materia, es factible que los tribunales internacionales pueden tener pronunciamientos distintos, como lo ha identificado la Comisión de Derecho Internacional (2006).
En virtud de este fenómeno de diversos tribunales internacionales, entre los cuales no existe jerarquía y que tienen cada uno su propio estatuto o tratado y, por ello, su propio mandato y competencias, con la consecuente jurisprudencia variada y no uniforme, un positivista podría seguir el silogismo de la centralización de poderes y descartar que se esté ante un sistema jurídico. Sin embargo, es necesario ir más allá de esta afirmación y responder a la pregunta: ¿Cómo lograr explicar que el derecho internacional sea Derecho si tiene varios tribunales internacionales que producen jurisprudencia propia?
De este modo se observa que para desentrañar la esencia jurídica del derecho internacional, con el objetivo de sostener que es derecho, no basta con sostener que es un sistema jurídico, porque esta tesis peca de estatismo. Es necesario ir más allá e identificar la dimensión dinámica del derecho internacional, la cual reside en la interpretación.
En ese sentido, este carácter esencialmente horizontal del derecho internacional y la consiguiente multiplicación de tribunales internacionales hace que se plantee la duda de si, en el caso del derecho internacional, el acercamiento y comprensión positivista es suficiente, o si cabe otra clase de enfoque que reconozca, con mayor exactitud la realidad prolífica de tribunales internacionales que se encuentran en la sociedad internacional y sus especiales circunstancias que conducen a potenciales pareceres no coincidentes.
En la discusión epistemológica del derecho internacional, hasta este punto se ha cuestionado algunas falsas hipótesis sobre esta rama jurídica. En ese contexto, cabe determinar si es posible sostener una epistemología del derecho internacional que se aproxime mejor al fenómeno jurídico que se observa hoy en día y este se encuentra innegablemente impregnado de interpretación. La importancia de esta operación intelectual en derecho internacional la descubrimos en la ya comentada presencia múltiple de tribunales internacionales, pero también en el hecho que los artículos 31, 32 y 33 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 representan un triunfo célebre en la codificación y desarrollo progresivo del derecho internacional, puesto que reciben una aceptación unánime en el plano de la jurisprudencia internacional y poseen un carácter consuetudinario por ese nivel tan alto de aceptación (Novak 2013, Kolb 2016, Rosales 2021).
Por ello, en el presente artículo, se acude a examinar la postura del profesor Bianchi, quien, en “Interpretation in International Law” (2015), enfatiza el rol de la interpretación en derecho internacional, donde cada tribunal plantea sus propias exigencias a los actores que juegan los roles de interpretación. Esta aproximación sería afín a la teoría de la argumentación y que ha sido difundida, en idioma español, inter alia, por Atienza (2013). Pero antes de acercarse a la visión bianchiana, conviene comprender la postura kelseniana y sus limitaciones en la comprensión de la jurisdiccionalización actual en derecho internacional.
III. EL ENFOQUE DE KELSEN EN DERECHO INTERNACIONAL
Para efectos de retratar mejor la posición de Bianchi, se ha considerado preferible acudir a una de las visiones más clásicas y difundidas del positivismo en nuestro medio, que es la de Hans Kelsen[7]. En este apartado, se destacan solo algunos puntos de su pensamiento jurídico.
Conforme a Ouedraogo (2010, pp. 524 – 528), el derecho positivo es una noción ambivalente, pudiéndose destacar tres concepciones sobre el mismo. En primer lugar, su equiparación con las fuentes del derecho; en segundo lugar, el derecho positivo como voluntad creadora, especialmente, la estatal; y, en tercer lugar, como “realidad efectiva de orden factual”. La presencia de estas miradas da lugar a dos tipos de positivismo, uno legalista, que se podría denominar normativista, y otro factual, basada en el “hecho social” (Ouedraogo 2010, p. 529). Estos tipos de positivismo se traducen en el voluntarismo y el objetivismo en derecho internacional, respectivamente (Ouedraogo 2010, p. 531).
Kelsen, cuya comprensión del Derecho se centra en la norma, se inscribiría en el primer tipo de positivismo en derecho internacional. En su magnum opus, “Teoría Pura del Derecho”, comienza señalando que su finalidad reside en la construcción de “una teoría general del derecho y no una interpretación de tal o cual orden jurídico, nacional o internacional” (Kelsen 2009/1960, p. 19).
Frente a autores como Von Kirchmann (1999) que negaban la cientificidad de lo jurídico, el formalismo kelseniano sostiene el carácter científico del derecho, partiendo de su diferenciación con otras disciplinas que también se relacionan con el plano normativo, pero que no serían intrínsecamente jurídicas. La preocupación constante de Kelsen es conseguir la capacidad de la ciencia jurídica para explicar el fenómeno jurídico, frente a cualquier otra disciplina. El derecho se convierte, de este modo, en método y finalidad.
Contrastando entre el derecho positivo y el derecho natural, Kelsen (2009/1960, p. 40) arguye que la ciencia del derecho solo puede ser del primer tipo y no del segundo, por lo cual descarta el carácter científico del derecho natural, admitiendo que el paradigma científico es normativo, “ya sea que se trate de un derecho particular o del derecho internacional”, porque el derecho natural es una “metafísica del derecho” (2009/1960, p. 41). Esto le permite sostener, además, que el derecho no es inmutable, sino que evoluciona conforme a un determinado lugar y época (2009/1960, p. 53).
Kelsen abandona, de este modo, la aproximación valorativa y sustancial de la norma, para adoptar un enfoque normativista, lo que identifica como una ciencia que sea puramente jurídica (Kelsen 2009/1960, p. 19). En ese sentido, como sostiene Lell (2014, p. 36), Kelsen busca “elevar el estudio del derecho al rango de ciencia diferenciada de la moral, de la política y de las ciencias naturales”. Su propósito es encontrar que el derecho se justifique a sí mismo, sin recurrir a nada fuera de él (Gianelli 2020, pp. 42 – 43).
Según Kelsen (2009/1960, pp. 20 y 22), la ciencia jurídica formula reglas de derecho. Estas reglas están básicamente estructuradas sobre el criterio de imputación (Zurechnung), bajo el cual a un determinado comportamiento se le imputa una sanción, escapando así de la búsqueda de causalidad entre estas dos conductas[8]. En este marco, el formalismo kelseniano (2009/1960, p. 31) considera la validez de una norma como el modo particular de su existencia.
Para identificar el fundamento de tal validez, el profesor austriaco (2009/1960, p. 35) manifiesta que “la validez de toda norma positiva, ya sea moral o jurídica, depende de la hipótesis de una norma no positiva que se encuentre en la base del orden normativo al cual la norma jurídica pertenece”. En ese sentido, el proceso de fundamentación de la validez normativa “es ascendente hasta arribar al tope del ordenamiento jurídico piramidal” (Lell 2014, p. 36). La norma hipotética fundamental no es positiva, sino un supuesto gnoseológico que “señala que debe obedecerse al constituyente originario” (Lell 2014, p. 36).
Este andamiaje conceptual Kelsen lo traslada al derecho internacional, considerando que esta rama es de carácter primitivo por carecer de órganos centralizados de poder (Shaw 2014, p. 36) y por acudir a la autotutela como método de solución de controversias (Kolb 2021); sin embargo, por ello no dejaría de ser jurídico. No constituye una negación acérrima de su ontología jurídica, sino de afirmar que el derecho internacional es un derecho que quedó en un estadio no tan avanzado.
Por ello, así como en el caso del derecho interno que tiene una norma gnoseológica que fundamenta todo el sistema jurídico, Kelsen (2013/1952, p. 326) sostiene que la fuerza jurídica de los tratados se sustenta en una costumbre internacional básica, que funcionaría como la Grundnorm del derecho de gentes, la cual es el consuetudo est servanda (Gianelli 2020, p. 48; Shaw 2014, p. 36). Es esta norma el fundamento de la juridicidad del derecho internacional desde la perspectiva kelseniana.
Por otro lado, cabe considerar que Kelsen manifiesta que en el derecho internacional tampoco deberían caber los aspectos valorativos o extrajurídicos, sino que, desde una verdadera ciencia del derecho, el derecho internacional debería ser capaz de ser explicado desde un punto de vista normativo y, específicamente, desde la noción del acto ilícito:
“[e]s opinión comúnmente aceptada la de que en el derecho internacional existe el acto ilícito, esto es, una conducta del Estado que se considera ilegal, contraria al derecho internacional y, por ende, como violación del derecho internacional. Ello es consecuencia del hecho que el derecho internacional es considerado como un sistema de normas que prescriben o permiten a los Estados una determinada conducta” (Kelsen 2013/1952, p. 13).
La postura kelseniana no ha estado libre de críticas. Aquí basta resaltar las que están directamente ligadas con la evolución actual del derecho internacional, que ya se expusieron en la introducción del presente trabajo y en un artículo de mi autoría en esta Revista (Rosales 2022).
En primer lugar, la tarea de la epistemología jurídica parece no poder resolverse desde las categorías jurídicas como tales, porque estas “(…) no poseen a priori una función analítica, sino una función normativa” (Noreau 2011, p. 688). Es difícil hallar en el derecho la autosuficiencia para su propia explicación, como sí ocurre en otras disciplinas. En segundo lugar, hay un problema en la construcción de la teoría kelseniana: su razonamiento de la Grundnorm se basó en las características de los derechos domésticos y no del derecho internacional; sin embargo, como ya lo hemos explorado, no todos los sistemas jurídicos son similares entre sí y menos si provienen de sociedades diferentes. En tercer lugar, para Kelsen, todo ordenamiento jurídico supone la distinción entre comportamientos lícitos e ilícitos, donde estos últimos deben ser sancionados (Sánchez 2012). La sanción de comportamientos ilícitos se halla todavía en el estadio de autotutela en derecho internacional. Esto último explica que el profesor austríaco vea que el derecho internacional sea considerado un ordenamiento primitivo, por carecer de un órgano universal encargado de la sanción de los comportamientos ilícitos. Si se parte de una idea predeterminada como la de las características que tiene el derecho interno, es posible arribar a la conclusión del carácter primitivo del derecho internacional.
A estas críticas se añade una que conviene resaltar aquí: Kelsen se concentra en el fenómeno normativo, básicamente, como si la norma internacional fuese interpretable desde un único punto de vista[9], y, en último término, como si se tratase de un fenómeno estático. Esto se podría explicar por el hecho que la obra suya titulada “Principios de derecho internacional público” fue publicada en 1952 y, para ese entonces, no se había experimentado el fenómeno de jurisdiccionalización actual[10]. Sin embargo, la posición kelseniana no parece permitir una reflexión más profunda del rol de la interpretación en el derecho internacional.
Asimismo, es criticable que Kelsen haya tenido que fundamentar el orden jurídico internacional en el consuetudo est servanda, como base gnoseológica de todo el sistema jurídico internacional. Y resulta un punto de cuestionamiento porque su pretensión era abandonar lo metafísico; sin embargo, con un mandato circular de “obligarse porque se está obligado”, paradójicamente, se vuelve a ese terreno.
Actualmente, la práctica internacional y, en especial, la actividad judicial internacional, parecen no reflejar una preocupación por encontrar algún tipo de fundamento metafísico del derecho internacional, lo admiten como elemento implícito o previo. La inquietud reside en resolver los problemas que se plantean en un caso. Pero ello, en vez de conducirnos solo a la búsqueda de la técnica en derecho internacional, hace que sea necesario indagar una aproximación capaz de explicar esa diversidad sin perder de vista la unidad de esta disciplina. Es necesario conseguir una conexión entre la teoría y la realidad, para ello es necesaria una teoría que parta de la práctica existente (Pellet 2021).
Con esto no se pretende sostener, en términos absolutos, que la doctrina haya abandonado, decididamente, las premisas positivistas en el estudio del derecho internacional. Sigue siendo un lugar común para la explicación de esta materia, pero eso no impide que vayan apareciendo nuevos fenómenos que el positivismo no cubre completamente en su explicación. Curiosamente, un positivista como Anzilotti (1902, p. 23) sostendrá “che il valore di una costruzione giuridica è, in sostanza, l´attitudine a comprendere e spiegare i rapporti esistenti”.
IV. POSTMODERNIDAD EN EL DERECHO INTERNACIONAL: LA INTERPRETACIÓN
En el plano de la explicación científica del derecho, la postmodernidad agrupa a aquellas posturas que buscan superar las posiciones epistemológicas que se habían alcanzado en la modernidad. Así, el positivismo kelseniano, corriente de esta etapa previa, fue cuestionado duramente, por un lado, por aproximaciones como la del neoconstitucionalismo y la de la teoría de la argumentación jurídica y, por otro lado, por la autopoiética (Hernando 2009, p. 40).
Existen razones para decantarse por las aproximaciones postmodernas para explicar la jurisdiccionalización del derecho internacional.
En primer lugar, el positivismo se concentra en la estructura normativa jerarquizada y única, olvidando que el derecho internacional carece de un aparato legislativo y un órgano judicial centralizado. Si nuestra rama cuenta con varios centros normativos de producción y varios tribunales internacionales, eso no la hace menos jurídica, sino que se requiere una explicación de otro tipo.
En ese sentido, el positivismo resulta insuficiente porque, al enfatizar su objeto en la explicación del sistema jurídico normativo, olvida que el derecho internacional presenta un dinamismo vivo, cuya causa reside, en gran parte, en los diversos contextos jurisdiccionales del derecho internacional, donde la interpretación resulta ser el elemento central que explica tal dinamismo.
En segundo lugar, dado el sitio que ahora ocupan tales contextos jurisdiccionales, se necesita una aproximación teórica adecuada y que reconozca como punto de partida al jurista práctico, antes que el teórico, no perdiendo de vista la importancia del juez y lo que involucra un proceso internacional. En ese sentido, no se renuncia a la construcción de una aproximación que explique el derecho internacional, sino que se acepta que una buena teoría no debe olvidar las consecuencias prácticas de sus postulados.
La opción por la teoría de la argumentación jurídica se produce, no solo por la carencia de énfasis del positivismo sobre las construcciones argumentativas en los contenciosos a nivel internacional, sino también porque aquella postura no es que excluya, finalmente, al positivismo, al realismo (sociología jurídica) o al iusnaturalismo – corrientes todas de la modernidad –, sino que las presupone y las unifica (Atienza 2013, p. 19), bajo la mirada de que son los actores procesales y los jueces los que utilizan este material previo en la preservación de sus intereses: las partes procesales, en el sostenimiento de su posición, y los jueces, en la defensa del rule of law.
El derecho internacional en un sentido dinámico es más que sus normas, constituye el descubrimiento de su sentido. Y ese trabajo de interpretación se produce de la manera más jurídica posible que es el proceso judicial internacional. Sin tales escenarios de discusión en la búsqueda de la defensa de las pretensiones de dos partes en controversia internacional, no sería posible concebir el actual derecho internacional. En esa medida es posible sostener que el día que desaparezcan tales tribunales y tal actividad jurídica de producción de sentido, habrá dejado de existir el derecho internacional. La interpretación es el corazón del derecho internacional.
Se trata, entonces, de revalorizar una de las principales operaciones, por no decir la más importante, que realizan los tribunales internacionales, la cual es la interpretación, para fines de la explicación del derecho internacional. Tal camino de construcción opera sobre necesidades reales y pretensiones que se defenderán con todos los recursos que la argumentación puede proveer.
A continuación, se procederá a explicar el fenómeno de la multiplicación de los tribunales internacionales desde la actividad interpretativa, acogiendo la tesis de la teoría de la argumentación jurídica y, en especial, la posición del profesor Bianchi sobre el particular.
En primer lugar, la interpretación en el derecho internacional consiste en una operación y en un producto. Respecto al primer aspecto, refiere a un proceso intelectual de comprensión de una disposición o de un acto (o hecho) para desentrañar sus efectos jurídicos. En cuanto al segundo aspecto, es el resultado de tal proceso (Alland 2014, pp. 59 y ss.; Rosales 2021). En ese sentido, la interpretación, en cuanto a su objeto, no se limita a la determinación del significado jurídico de una disposición escrita, sino que abarca a cualquier fenómeno susceptible de generar consecuencias jurídicas. Asimismo, como lo sostiene Kolb (2016, pp. 128-129), y contrariamente a lo que por intuición se podría suponer, la interpretación tampoco se circunscribe a aquellas disposiciones o actos que puedan revestir dificultad en la determinación de su significado, sino que los comprende a todos, impliquen simpleza o dificultad en su discernimiento.
Por eso, la interpretación, ha sido considerada como la “llave” del derecho internacional (Alland 2014, pp. 79-82), porque la aplicación de sus normas se haya subordinada a tal proceso intelectual de decodificación de su alcance. No es posible que se produzca la aplicación de las normas, sin que hayan sido previamente interpretadas.
Un punto a tratar importante aquí es que, si se abriga la idea que la interpretación no se limita única y exclusivamente a los asuntos difíciles, esto supone admitir una suerte de descentralización en la determinación de cómo se cumple un determinado tratado u otra obligación internacional, puesto que cada Estado parte será el que directamente solucione la aplicación de un tratado, cuando esta no revista una controversia internacional. No obstante, cuando sí se configure una controversia, los tribunales internacionales cumplen un rol innegable en fijar la claridad sobre el sentido que pueda tener una determinada disposición. Esto porque se sabe que los tribunales internacionales tienen auctoritas con relación a su pronunciamiento: su interés no es proteger un interés de un Estado por encima del otro, sino lograr una sentencia que se exprese en justicia. En ese sentido, la presencia de los tribunales internacionales en el contexto internacional brinda la juridicidad que se requiere en un contexto descentralizado y el hecho que los Estados acudan a tales tribunales refleja el interés que estos tienen en que el derecho internacional les sea aplicable[11].
Si tal centralidad ocupa los tribunales internacionales, es conveniente acercarse al fenómeno de la interpretación de estos. Prestar atención a la interpretación supone abrazar a la versión de la teoría de la argumentación jurídica denominada “estándar”, bajo la cual se sostiene que para comprender el derecho se requiere de recursos más allá de la lógica en sentido estricto (Atienza 2013, pp. 30-31). En ese sentido, cabe explicar el enfoque que aporta Bianchi sobre la interpretación en un sentido lúdico. Este approach ofrece una explicación bastante cercana a cómo funciona la dimensión jurisdiccional del derecho internacional.
4.1. Bianchi y el enfoque lúdico de la interpretación
La interpretación como operación de comprensión del derecho internacional es una herramienta que puede ser apreciada, según Bianchi (2015, pp. 34-60), como un juego en el que se tiene una finalidad (telos), reglas, jugadores, contextos, y estrategias. Respecto a la dimensión teleológica del juego, Huizinga (2000/1938) nos dirá lo siguiente:
“Desde já encontramos aqui um aspecto muito importante: mesmo em suas formas mais simples, ao nível animal, o jogo é mais do que um fenômeno fisiológico ou um reflexo psicológico. Ultrapassa os limites da atividade puramente física ou biológica. É uma função significante, isto é, encerra um determinado sentido. No jogo existe alguma coisa "em jogo" que transcende as necessidades imediatas da vida e confere um sentido à ação. Todo jogo significa alguma coisa.”
Todo juego posee un sentido determinado, no se juega por jugar. El juego no carece de valor; por el contrario, su relevancia es provista por aquellos quienes se encuentran jugando. Como afirma Bianchi (2015, p. 34 – 36), el juego es un concepto metafórico que sirve para explicar un proceso judicial internacional. Desde ese punto de vista, la interpretación es una actividad lúdica porque persigue una finalidad, que es dotar de sentido una determinada disposición o hecho. Interpretar adquiere relevancia para quienes intentan producir la interpretación en el marco de un proceso judicial internacional.
Para el caso de las reglas, estas pueden encontrarse, en el caso de la interpretación de un tratado, en los artículos 31 al 33 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. Estas disposiciones, que alcanzan un carácter consuetudinario, van más allá del Estado porque han sido utilizadas por los propios tribunales internacionales para sustentar sus argumentos, sin que para estos hayan sido realmente vinculantes (Rosales 2021). Es pertinente recordar que las reglas de interpretación de esta Convención de Viena son solo las herramientas para interpretar, no son en sí la interpretación.
Los jugadores generalmente vienen a ser los Estados que someten una controversia ante un tribunal internacional. Estos son los principales jugadores y para ellos están diseñados los juegos, confiando en que los jueces sean capaces de dictar una sentencia acorde a Derecho. Puede haber otros jugadores dependiendo de si las reglas del tribunal admiten la presencia de otra clase de jugador.
Los contextos son aquellos espacios donde se desenvuelven los jugadores (Bianchi 2015, p. 36). Tales contextos pueden ser comprendidos como los escenarios en los que estos sostienen sus argumentos. Perelman sostenía que más que la validez formal del argumento importa la capacidad persuasiva del argumento para con la audiencia a la cual se dirigía, y que se buscaba convencer (García et al. 2009, p. 84).
Los escenarios donde se produce la controversia internacional no comparten, necesariamente, fundamentos similares; por el contrario, pueden diferir en los modos de aproximarse a un mismo problema. En ese sentido, un tribunal de derechos humanos dará predilección a la protección de la dignidad del ser humano; en cambio, esto no ocurrirá en un escenario procesal puramente interestatal.
Así, se puede contrastar la posición del juez Cançado Trindade respecto a la posición asumida en la sentencia de la CIJ relativa al caso Inmunidades Jurisdiccionales de los Estados entre Alemania e Italia: Mientras que el referido tribunal sostuvo que una norma de ius cogens del derecho internacional humanitario no prevalecía sobre las inmunidades del Estado alemán (CIJ 2012, párrafos 92 - 97), para este el jurista brasileño ocurría el efecto contrario (Cançado Trindade 2012, párrafos 288 – 299, 306). Sobre este punto de debate, habría que reconocer que el argumento de Cançado Trindade va en sintonía con su línea de carrera como juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), antes que como juez de la CIJ.
En ese sentido, los contextos en los que se producen los procesos judiciales internacionales que juegan los Estados exigen estrategias distintas: no se podrá utilizar argumentos estatocéntricos con la misma asertividad que argumentos en derechos humanos ante un tribunal especializado en estos últimos; por oposición, es probable que cale más un argumento que se aproxime a una racionalidad estatal en el marco de la CIJ, que ante un tribunal como la Corte IDH.
Esto hace que, para la comprensión del ethos de un tribunal internacional, sea necesario saber las reglas, los tipos de jugadores y las estrategias que estos emplean en el escenario de su proceso internacional. Pero más aún, es importante saber que el tribunal internacional entra también como un elemento dirimente en el juego y, es más, su personalidad se va a definir por una racionalidad que se genera a partir de su jurisprudencia. En ese sentido, mientras más se conoce la jurisprudencia de un tribunal internacional, más se sabrá sobre el modus operandi de este. Y entender la jurisprudencia es entender, desde un punto de vista atómico, las líneas de interpretación que un tribunal utiliza para resolver un caso.
En ese sentido, la aproximación bianchiana muestra una opción, más allá del positivismo, para entender acerca del funcionamiento de los tribunales internacionales en el derecho internacional contemporáneo. Apreciar el rol de un tribunal internacional requiere la revisión de su argumentación. Entender su modo de interpretar las normas que están bajo su competencia es una guía que resulta más razonable que la sola mirada normativista del derecho internacional.
V. APRECIACIÓN FINAL
La sociedad internacional actual pasa por diversos procesos, de los cuales, uno de los más importantes, porque explica lo particular de sus dinámicas, es la presencia de una serie de ejes normativos especializados que cuentan con tribunales internacionales permanentes, que no guardan entre sí ningún tipo de jerarquía. Se ha afirmado, en ese sentido, que el derecho internacional es esencialmente horizontal. Esta multiplicación de núcleos normativos ha dado lugar a la multiplicación de tribunales internacionales, a la cual se le ha denominado como el proceso de “jurisdiccionalización”, rasgo esencial del derecho internacional contemporáneo.
Una de las posturas a la que se le presta especial énfasis para explicar el carácter científico del derecho es el positivismo, el cual se muestra insuficiente para la comprensión de la multiplicación de los tribunales internacionales. Esto porque el positivismo, en la postura de Kelsen, tiene como objeto de su explicación a la norma internacional, olvidándose que, con la “jurisdiccionalización”, la interpretación ha venido a adquirir un carácter preponderante en el derecho internacional contemporáneo, por lo que se propone un giro epistemológico respecto a la explicación de la juridicidad del ius gentium: del positivismo a la teoría de la argumentación, en específico, la postura del profesor Bianchi.
A diferencia del positivismo kelseniano, la teoría de la argumentación se preocupa por el proceso de argumentación de los actores que participan en la creación y aplicación del derecho. En ese sentido, la teoría de la argumentación resulta ser una opción epistemológica más adecuada para explicar al derecho internacional actual, porque los tribunales internacionales producen una incontable jurisprudencia cuya racionalidad se comprende a partir de la identificación de los argumentos que se emplean por aquellos.
En el marco de la teoría de la argumentación, cabe destacar el enfoque particular del profesor Bianchi, quien ha sostenido que la interpretación es un proceso performativo similar al de un juego con reglas, objetivos, contextos, jugadores y estrategias. En ese sentido, la teoría lúdica de la interpretación resulta ser adecuada para comprender qué es lo que ocurre en cada proceso judicial internacional, donde las partes procesales participan tratando de convencer a los jueces y eso lo logran actuando según el contexto en el cual se insertan, empleando estratégicamente argumentos que se condigan con las interpretaciones sostenidas por el tribunal internacional que esté resolviendo el caso.
Esta postura no supone la negación de la norma ni de las fuentes del derecho internacional, sino que llama la atención al objeto del dinamismo propio y actual de la jurisdiccionalización del derecho internacional, la cual se produce con la presencia de los tribunales internacionales y su capacidad generativa de argumentos, bajo las diversas líneas de interpretación que estos sostienen.
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