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LOS DERECHOS COLECTIVOS EN EL MARCO DEL DERECHO INTERNACIONAL
PÚBLICO Y OTROS CONSIDERANDOS, REFLEXIONES PRELIMINARES
COLLECTIVE RIGHTS IN THE FRAMEWORK OF PUBLIC INTERNATIONAL LAW AND
OTHER CONSIDERATIONS, PRELIMINARY REFLECTIONS
Javier González-Olaechea Franco
Resumen:
En el marco del derecho internacional público, los derechos colectivos reconocidos y amparados
por el Convenio núm.169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales (1969) son derechos
humanos. Teniendo en cuenta que el derecho y la realidad se retroalimentan constantemente, aún
más en la naciente era disruptiva, la mutlticulturalidad e interculturalidad, el enfoque de derechos,
los sistemas internacionales de protección y el derecho internacional público permiten ofrecer
reflexiones preliminares que subrayan estas relaciones en el progresivo reconocimiento del
Convenio como parte del derecho internacional de los derechos humanos.
Palabras clave: Multiculturalidad, interculturalidad, derechos colectivos, pueblos indígenas,
derecho internacional público y OIT.
Abstract:
In the framework of public international law, the collective rights recognized and protected by the
ILO Convention No. 169 on indigenous and tribal peoples (1969) are considered human rights.
Considering that law and reality constantly feed each other, even more so in the emerging
disruptive era, multiculturalism and interculturality, the rights approach, international protection
systems and public international law allow to offer preliminary reflections that underline these
relationships in the progressive recognition of the Convention as part of international human rights
law.
Doctor en Ciencia Política (SCL) por la Universidad de Belgrano, Argentina, experto en Gobierno (Excelencia) por
la ENA de Francia y Licenciado en Ciencias Políticas (especialización en relaciones internacionales) por la
Universidad Católica Argentina. Ex Asesor de los despachos de Trabajo, PCM, Interior y Energía y Minas. Exdirectivo
privado, exprofesor universitario, exdirector y exfuncionario de Normas Internacionales de la OIT. Consultor,
columnista, investigador y conferencista sobre reformas, relaciones internacionales y la Era Disruptiva.
Nota: En la presente fundamentación, toda mención al Convenio refiere al Convenio núm.169 de la OIT sobre pueblos
indígenas y tribales (1969). De igual forma, toda mención a los pueblos indígenas incluye a los pueblos tribales.
Con el presente artículo, el autor formaliza su incorporación como Miembro Asociado, conforme a lo dispuesto por el
Consejo Directivo de la Sociedad Peruana de Derecho Internacional, mediante Acta del 13 de diciembre de 2018.
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Key words: Multiculturality, interculturality, collective rights, indigenous people, public
international law, and ILO.
……
1. Multiculturalidad e interculturalidad
La multiculturalidad constata y explica la coexistencia de múltiples culturas que conviven en el
mundo dentro de estados determinados en donde se manifiestan sus distintivas diferencias étnicas,
culturales, religiosas, lingüísticas, étnicas, socioeconómicas, organizativas e identitarias,
principalmente.
El concepto de multiculturalidad expresa la condición intrínseca y diversa de la humanidad. Es la
historia de los pequeños pueblos que le dan vida a la conformación progresiva de comunidades en
urbes de gran envergadura y que intentan mantener sus identidades diferenciadas a lo largo de los
años evitando perdurar en el tiempo y no ser absorbidas por terceros dominantes.
A los efectos de la concepción, la definición y la construcción de derechos que reconocen
singulares procesos históricos, vivencias y hechos, la multiculturalidad y la interculturalidad son
conceptos correlacionados que no pueden divorciarse el uno del otro y corresponde al derecho
internacional público ordenar su correspondencia y entendimiento conforme al Convenio núm.169
de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales (1969).
Respecto a la principalísima cuestión de la rectoría del Convenio es meridianamente claro que
corresponde al Estado. Cabe citar el cuarto considerando de su preámbulo que señala
“Reconociendo las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y
formas de vida y de su desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y
religiones, dentro del marco de los Estados en que viven” (OIT, 1989).
La multiculturalidad y la interculturalidad concurren en el fundamento filosófico y político del
reconocimiento de los derechos colectivos de los pueblos indígenas.
El universo multicultural
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y la creciente asimetría global plantean enormes desafíos de coexistencia
pacífica entre todos los componentes de una o varias sociedades determinadas. Si bien el Convenio
subraya la igualdad entre culturas, aún se presentan diversas apreciaciones relativas a rangos y
jerarquías.
La diferencia entre “alta cultura y baja cultura”, entre lo civilizado y lo primitivo, y entre lo
artesanal y el producto artístico elaborado o industrial muestra la constante clasificación y
estigmatización de lo diferente, por lo que deviene en necesario, justo y beneficioso que se
demande y practique el debido respeto de la diversidad. Con mayor razón si se arrastran singulares
experiencias de menosprecio hacia las formas de vida y costumbres de los pueblos indígenas. Por
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Término utilizado como adjetivo para referirnos a la existencia de varias culturas distintas que conviven.
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ello, resulta vital optar por el universo mandatorio del derecho internacional público que intenta
evitar o evita, según sea el caso, cualquier menoscabo y voluntades homogeneizadoras.
La interculturalidad es un concepto cuya arqueología conceptual encontramos en occidente
finalizando el siglo XV. Polisémica por naturaleza, la interculturalidad atrae variadas
interpretaciones según los contextos y procesos históricos respectivos.
En América Latina, la interculturalidad ha sido relacionada con la lucha jurídica y política por la
reivindicación de los derechos específicos y amparados internacionalmente de pueblos indígenas
marginados. Viene al caso citar:
[…] la alternativa a la idea de lucha en el proceso del reconocimiento mutuo hay que buscarla
en experiencias pacificadas de reconocimiento mutuo, que descansan en mediaciones
simbólicas sustraídas tanto al orden jurídico como al de los intercambios comerciales; el
carácter excepcional de estas experiencias, lejos de descalificarlas, subraya su gravedad, y
por eso mismo garantiza su fuerza de irradiación y de irrigación en el centro mismo de las
transacciones marcadas con el sello de la lucha (Ricoeur, 2006, p. 277).
Resulta así que la correcta utilización jurídica y política por el reconocimiento intercultural es
perfectamente concordante con el Convenio y la consulta previa. La interculturalidad es la forma
natural y válida para subrayar y defender los derechos colectivos. Los Estados que ratifican el
tratado adquieren obligaciones extensibles a sus gobiernos, a todos sus estamentos públicos y al
conjunto societario interviniente o involucrado. In extremis, unos se obligan respecto de otros y
también respecto de la comunidad internacional compuesta por todos los mandantes tripartitos de
la OIT.
Como las configuraciones identitarias conforman culturas y estas son sistemas simbólicos
productores de sentido, las relaciones de poder se manifiestan de manera diversa según la cultura
específica. Por consiguiente, las relaciones interculturales deben analizarse como relaciones de
poder producidas y a través de discursos encontrados. Considerando la heteronomía entre las
culturas, debe tenerse en cuenta que muchos de estos discursos aparecen como fragmentos
discursivos cuyo horizonte de sentido debe ser reconstruido analíticamente (Vior, 2013).
En la misma línea encontramos a la consulta previa como el principal mecanismo del Convenio y
cuyo carácter constructivo es innegable. Asimismo, acorde con Norma Fuller, resulta necesario
distinguir y vincular a la interculturalidad, en tanto hecho, a la ley. Fuller (2002, p. 10) manifiesta
que la interculturalidad es una “propuesta ético-política que busca perfeccionar el concepto de
ciudadanía con el fin de añadir a los derechos ya consagrados de libertad e igualdad ante la ley, el
del reconocimiento de los derechos culturales de los pueblos, culturas y grupos étnicos que
conviven dentro las fronteras de las naciones-Estado”.
La libertad es intrínseca e inalienable como la blancura respecto del objeto blanco. De la misma
forma la voluntad y el reconocimiento del “otro” comprende obligatoriamente que cada parte sea
sujeto y actor jurídico, político y social a plenitud. En la interacción causal y no causada la
interculturalidad entrelaza la diferencia y la unidad en la diversidad dentro del Estado sin
exclusiones conforme al Convenio.
Así, la interculturalidad se nos presenta como valor, existencia y condición de reconocimiento
jurídico de los pueblos indígenas ya amparados internacionalmente desde el siglo pasado. El
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reconocimiento aludido refuerza la importancia cuando se planifican y se ejecutan las leyes, los
reglamentos, las políticas públicas, los proyectos y las obras o actividades.
2. El enfoque de derechos
Desde el punto de vista histórico los derechos colectivos son de reciente data y no hay consenso
doctrinario en su relación con los derechos individuales. La naturaleza y envergadura de la vida
política y social y las construcciones intelectuales que ellas inspiran o que de ellas se inspiran van
generando lentamente corrientes en favor del nacimiento y consolidación de un nuevo concepto
jurídico, de un nuevo derecho y la asimilación política, jurídica y social respecto a lo nuevo en el
marco del conjunto de los otros derechos. Es lo que sucede y lo que destaca la importancia del
Convenio como instrumento jurídico internacional que reconoce, ampara e internacionaliza los
derechos colectivos.
Las realidades y las ideas políticas se retroalimentan y autores especializados privilegian el enfoque
de derechos en las relaciones jurídicas, políticas y sociales. Según Enmanuel Kant (1977), la razón
es la conductora del destino del hombre y patrimonio de la humanidad resultando que todos los
individuos y así el conjunto de ellos deben acordar constituir el pacto voluntario, el Estado
contractual que debe servir a la sociedad. En tanto y cuanto cada persona es libre y anterior a la
creación del Estado, sus derechos son inalienables y deben ser garantizados y protegidos por él, de
él y de terceros. Kant resalta así la correcta relación entre el creador político y la institución en él
motivada, el Estado moderno.
Kant también subraya que la libertad se ejerce en el marco de las leyes y que la autoridad debe
imponerse acorde al derecho y a la verdad: veritas, non auctoritas facit legem. Entrelazando
derecho y política, funda las bases teóricas para el desarrollo y consolidación del Estado de derecho
y de la democracia basada en el voto individual libremente expresado.
Para el catedrático Víctor Abramovich (2006), el enfoque de derechos implica la relación entre las
políticas de desarrollo, la reducción de la pobreza y el derecho internacional de los derechos
humanos, a razón de lo cual otorgarles poder y reconocimiento a los sectores excluidos significa
reconocer la titularidad de derechos, los que, por definición, generan obligaciones al Estado.
El enfoque de derechos y la distinción de los derechos humanos por generaciones privilegia el
contexto y las razones históricas que les dieron luz, creciente aceptación y vigencia. Mencionaré
las que podrían ser las tres primeras.
La primera generación nació de la libertad y se circunscribe a los derechos civiles y políticos, tales
como el derecho de culto, de opinión, de expresión, de libre movimiento o tránsito, de elegir y ser
elegido, al debido proceso y otras garantías de tutela personal principalmente. El Estado ejerce y
circunscribe su principal función en proteger a la persona del exceso de otra persona, de otras y del
mismo Estado.
Esta primera generación de derechos humanos se plasmó principalmente en la Carta de Derechos
de los Estados Unidos (1791) y en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
(1789), ambas concebidas y adoptadas en los procesos históricos de independencia de mayor
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impacto allende sus fronteras finalizando el siglo XVIII. Es el siglo XX el que universalizó los
preceptos e institutos más importantes de ambas fundamentales proclamas.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 y el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos de 1969 sellaron todo aquello que, como conjunto, ya no generaba
cuestionamiento alguno seriamente fundamentado.
La segunda generación de derechos humanos se consustancia con la equidad, entendiéndola por la
“justicia natural como moderación en las condiciones de los contratos”, según la cuarta acepción
de la Real Academia Española.
Con dicho propósito tales derechos merecieron un impulso primigenio, visionario y vigoroso en la
encíclica papal Rerum Novarum del papa León XIII en 1891. Avanzada la década de 1940
comprendió los derechos económicos, sociales y culturales extendidos a las condiciones de vida,
igualdad de trato, agua, alimentación, vivienda, educación, salud, trabajo y protecciones y
seguridades sociales para perfeccionar el contrato social. Posteriormente sobrevino su
consolidación en la doctrina social de la Iglesia con la encíclica papal Populorum Progressio de
Paulo VI en 1969.
En el ámbito de las Naciones Unidas, en 1966, se adoptó el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales y poco después en 1969 la OIT recibe el Nobel de la Paz por
cumplir cincuenta años de fructífera labor en amplios acápites del universo social.
La tercera generación de derechos se inspira en la solidaridad, resultante lógica de los conflictos
bélicos precedentes y que concibe y construye progresivamente el Estado de bienestar consagrando
los derechos al medio ambiente, al desarrollo (concepto diferente al crecimiento y al de economía
de bienestar), a la sostenibilidad social y alimentaria, los derechos del consumidor, de reunificación
familiar y al trabajo digno, principalmente.
3. Los sistemas internacionales de protección de los derechos humanos de los pueblos
indígenas
Respecto a los derechos humanos de los pueblos indígenas, las conferencias de Berlín (1885),
Bruselas (1890) y de Saint-Germain (1919) abordan dicha problemática desde la perspectiva de la
conservación, la mejora de su moral, las condiciones materiales en que viven y la supresión de la
esclavitud que imperaba en países centrales con una larga historia de colonialismo extraterritorial
y extracontinental.
La primera organización intergubernamental en mostrar honda preocupación por las “poblaciones
nativas” considerándolas grupos vulnerables a proteger, fue la Liga de las Naciones, nacida del
tratado Versalles suscrito en junio de 1919. En la misma oportunidad se funda la Organización
Internacional del Trabajo, organismo internacional tripartito competente y facultada para legislar
internacionalmente en los asuntos sociales y laborales en aras de mantener la paz universal y
permanente. Al respecto, dados los prejuicios, la discriminación y vulnerabilidad de los pueblos
indígenas, la OIT adopta el Convenio sobre el reclutamiento de trabajadores indígenas, 1936 (núm.
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Posteriormente, la Carta de las Naciones Unidas en 1945 serviría de base para el reconocimiento
de los pueblos indígenas a través de lo estipulado en su artículo 1, incisos 2 y 3, en los que se refiere
al principio de libre determinación, el cual sirvió de sustento adicional para la reivindicación de los
pueblos indígenas. Pese a que la Carta no desarrolla expresamente nada sobre las poblaciones
indígenas, esta resulta relevante para organizaciones comprendidas en el marco de las Naciones
Unidas, como la Asamblea General y el Consejo Económico y Social (ECOSOC). Esta última, en
1950, aprobó la resolución 313 en la cual resaltaba la importancia de elevar la calidad de vida de
estas poblaciones.
Por otro lado, en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, parte de la Carta
Internacional de los Derechos Humanos, existen disposiciones directamente vinculantes a los
pueblos indígenas, tales como la prohibición a la esclavitud, el derecho a la seguridad social, el
derecho a la libre elección de su trabajo, entre otras importantes precisiones.
Cabe señalar también que dicha declaración, basándose en la Convención para la Prevención y la
Sanción del Delito de Genocidio en 1948, proscribe el genocidio y cualquier acto de violencia
contra estas poblaciones.
Por otro lado, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos adoptado en 1966 es un
instrumento más preciso en ciertos tópicos respecto al universo de los pueblos indígenas. Dispone
en el artículo 8 que nadie puede ser sometido a esclavitud o servidumbre, ni obligado a ejercer
trabajo forzoso u obligatorio hechos que marcaron y que siguen marcando la vida de ciertos pueblos
indígenas en diferentes partes del mundo.
Especial importancia y concordancia con el Convenio tienen el artículo 18 y 19 del mencionado
Pacto cuando garantiza a toda persona a mantener su propia religión, sus creencias, sus
manifestaciones culturales y la libre expresión.
A su vez, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptado por las
Naciones Unidas en 1966 y en vigor desde 1976, también contiene disposiciones que lo vinculan
estrechamente al Convenio. Exige a los Estados a tomar medidas dirigidas a adoptar y desarrollar
programas orientados al desarrollo económico, social y cultural en la medida en que los derechos
allí proclamados incluyen muchos de los prescritos posteriormente por el Convenio.
En adición, si bien la Convención sobre la Eliminación de todas Formas de Discriminación a la
Mujer de 1979 no menciona expresamente ninguna precisión sobre los pueblos indígenas, resulta
importante tomarla en cuenta. Esta convención contiene varias disposiciones con el fin de lograr la
igualdad de género en el área rural, por ejemplo, en el acceso a la formación, al empleo, entre otros.
Esta prescripción se relaciona con los pueblos indígenas en tanto que busca que sus organizaciones
ancestrales tengan la suficiente representatividad femenina, principalmente.
Posteriormente, en 1992, las Naciones Unidas aprueban la Declaración de Río sobre el Medio
Ambiente y el Desarrollo. Respecto de la población, según el principio 3, se deben responder
equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y
futuras. Asimismo, los Estados deben fomentar la participación de la población, principio 10 en
concordancia con el Convenio. Estas medidas, si bien no lo manifiestan expresamente, igualmente
están relacionadas con la vida de los pueblos indígenas.
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Asimismo, durante el mismo año de 1992, la Declaración sobre los Derechos de las Personas
Pertenecientes a Minorías Nacionales o Étnicas, Religiosas y Lingüísticas fue aprobada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre del mismo año. Dicha Declaración
afirma en su preámbulo que el respeto de los derechos de las minorías promueve su desarrollo e
impacta positivamente en el progreso de la sociedad en su conjunto.
En 1993, entró en vigor el Convenio sobre la Diversidad Biológica en el marco de la Cumbre de la
Tierra celebrada en Río de Janeiro en 1992. Este instrumento internacional ratifica en su preámbulo
la importancia que tienen para muchas comunidades locales y pueblos indígenas sus sistemas de
vida tradicionales, sus recursos biológicos, además de reconocer a sus culturas diferenciadas como
importantes fuentes de conocimiento sobre las prácticas, innovación y conservación de la
diversidad biológica y su utilización sostenible.
Los avances no se circunscriben a lo sucintamente hasta aquí reseñado. Para el Banco
Interamericano de Desarrollo y el Banco Mundial, la diversidad biológica y el cuidado del medio
ambiente, por su especial relación con el territorio, han adquirido reciente y significativa relevancia
a la hora de beneficiar de programas internacionales de financiamiento a muchos países a punto de
haber establecido políticas y programas que condicionan la salvaguarda de tópicos del Convenio
como condición a ofrecer y concretar su concurso.
4. El derecho internacional público y los pueblos indígenas y tribales
El derecho internacional público es el ordenamiento jurídico que regula el comportamiento, las
competencias y las mutuas relaciones entre los Estados y otros sujetos internacionales. Esta
especialidad y especificidad jurídica se nutre de una comunidad de valores, de fuentes y de
principios internacionales específicos, reconocidos y competentes, que procuran el mantenimiento
de la paz y la cooperación internacionales. Brevemente, es el ordenamiento jurídico de la
comunidad internacional.
Especialmente, el derecho internacional refiere al ius cogens,
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al derecho consuetudinario y a
algunas normas internacionales de carácter general como la Convención de Viena sobre el Derecho
de los Tratados de 1969. Así encontramos que las Normas Internacionales del Trabajo de la OIT
forman parte del derecho internacional público en tanto que son tratados multilaterales vinculantes.
Igualmente existe un ámbito de competencias compartidas y diferenciadas entre la comunidad
internacional y los Estados individualmente considerados mediante un proceso por el cual algunas
categorías jurídicas, como los derechos humanos, son sometidas a una regulación y control
internacionales que los Estados deben aplicar internamente con cada vez menor y restringido
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El ius cogens es una norma imperativa del derecho internacional general. La transformación de una concepción de
“soberanía” rígida, arcaica y sujeta al monopolio exclusivo de los Estados-nación y de los derechos nacionales a una
concepción más abierta es un hecho propio y ligado a la evolución moderna de las relaciones internacionales.
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margen de interpretación; incluso cuando el derecho internacional público, propiamente dicho ha
sido concebido, abordado y practicado con mucha anterioridad.
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La citada Convención de Viena y la complementaria Convención de Viena sobre Derechos de los
Tratados entre Estados y Organizaciones o entre Organizaciones Internacionales suscrita el 21 de
marzo de 1986 y en vigor, deben ser interpretadas como un conjunto integrado. Ambos
trascendentes institutos trazan los principios generales del derecho internacional público. Estas
convenciones tienen textos comunes. Entre otros, proclaman los siguientes principios sobre la
observancia e interpretación de los tratados, a saber:
Artículo 26: “Pacta sunt servanda”. Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser
cumplido por ellas de buena fe.
Artículo 31: Regla general de interpretación. Un tratado deberá interpretarse de buena fe
conforme al sentido corriente. (ONU, 1969)
Las obligaciones de los Estados provienen de su carácter general y de su antigüedad, por
consiguiente y a nuestros fines del nivel de desarrollo interno respectivo y de la expresa garantía
del ius cogens, una norma imperativa y sobre la cual cabe la siguiente cita expresa:
Artículo 53 (común) de las Convenciones de Viena: […] Es nulo todo tratado que, en el
momento de su celebración este en oposición con una norma imperativa de derecho
internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de
derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad
internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y
que solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que
tenga el mismo carácter. (ONU, 1969)
La ausencia de ratificación de un instrumento que haga de derecho positivo interno un derecho
imperativo no excusa al Estado ni al juez de garantizarlo y protegerlo. Así, este principio resulta
mandatorio cuando se señala en el artículo 14 en la Declaración de los Derechos y Deberes de los
Estados de las Naciones Unidas que con meridiana claridad prescribe que:
Todo Estado tiene el deber, en sus relaciones con otros Estados, de conformar su conducta
al derecho internacional y al principio de que la soberanía de cada Estado está sujeta a la
primacía del derecho internacional”. Al respecto, se añade en el artículo 27 de las
Convención de Viena que: “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho
interno como justificación del incumplimiento de un tratado (ONU, 1969).
Los tratados como fuentes de derechos contienen obligaciones directamente aplicables por los
jueces. En adición, los derechos fundamentales reconocidos en los convenios de la OIT son
derechos humanos correspondiendo a la legislación interna asumirlos, adaptarlos, protegerlos y
acaso mejorarlos para aumentar la calidad de vida de las sociedades.
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Siguiendo lo expuesto por Elizabeth Salmón (2017), tiene origen medioeval relacionado con el ius gentium romano.
Este se ha desarrollado en tres etapas: en sociedades preestatales, en la sociedad con Estados (siglo XVI-1789) y en
la sociedad internacional de solidaridad internacional.
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El margen de discrecionalidad que corresponde a los Estados en la aplicación concreta de dichos
tratados no debe ni puede desnaturalizar el objeto amparado y protegido por ellos. Crecientemente
se fortalecen incluyendo una o varias cláusulas de protección que prohíben a los Estados evitar o
desnaturalizar los principios generales explícitos o implícitos de la normatividad internacional de
los derechos humanos.
Al respecto, la doctrina sobre la “cláusula derogatoria” es la posibilidad de los Estados de establecer
en los tratados limitaciones, restricciones y suspensiones temporales de derechos en ciertas
circunstancias que, por obvias razones, deben ser explicitadas.
El derecho internacional de los derechos humanos, disciplina de la ciencia jurídica del siglo XX,
es el conjunto de normas de la mayor jerarquía que genera derechos y obligaciones internacionales
con expresos y mandatorios efectos nacionales. Dicho corpus normativo de los derechos humanos
incluye pactos, tratados, convenios o protocolos, entre otros.
El Convenio 169 de la OIT, a pesar de su escasa ratificación (24), es considerado por el autor parte
sustantiva del derecho internacional de los derechos humanos.
5. Los derechos colectivos de los pueblos indígenas y tribales
Así como en la teoría jurídica observamos que generalmente hay consenso doctrinario respecto a
la naturaleza, definición, garantía y alcance de un derecho; respecto a los derechos colectivos
todavía no sucede lo mismo, como ya se ha subrayado. Amparados en el Convenio y de reciente
data, iniciaron en el siglo pasado un camino empedrado con importantes y hasta articuladas
resistencias, lo que augura por luengos días, un devenir azaroso y desigual a efectos de la
aceptación generalizada de los mismos y en la incorporación constitucional y legal allí donde
claramente amerita que así acontezca.
Es más, no hay consenso doctrinario siquiera en su relación con los derechos individuales. Como
todo proceso de tales magnitudes, es la propia vida jurídica, política y social, por un lado, y las
construcciones intelectuales que ellas inspiran, por el otro, lo que va generando corrientes en favor
del nacimiento y consolidación del un nuevo concepto jurídico, del nuevo derecho respecto del
conjunto de los demás derechos.
Así subrayado, cuán vital resulta delimitar un marco conceptual filosófico, doctrinario, jurídico y
político sobre los derechos colectivos por cuanto, sin temor a equivocación alguna, es una
condición de recta ratio para su creciente aceptación y vigencia.
A falta de una comprensiva explicación de la naturaleza ontológicamente distinta amparada por el
derecho internacional público resulta indispensable ofrecer una visión interdisciplinaria de su
realidad como un todo indisoluble.
Tras constatar que más de 370 millones de personas pertenecen a pueblos indígenas, que habitan
en no menos de setenta países y que se expresan en no menos de 3500 lenguas o dialectos,
confirmada la casi estancada ratificación del Convenio y habiendo subrayado la necesidad
ineludible de dar mayores pasos en el reconocimiento efectivo de los pueblos indígenas, de la
multiculturalidad, de la interculturalidad, de una correcta gestión de la consulta previa como
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mecanismo pacífico de resolución de conflictos cuando los hubiere y la necesidad de conjuntar
esfuerzos con los Estados, con los Gobiernos y los principales estamentos de la sociedad, llego a
la conclusión que es imperioso proponer una visión sistémica de los pueblos indígenas que permita
entender los fundamentos de los derechos colectivos que les asisten, diferenciados de aquellos de
las culturas predominantes en los países donde se encuentran.
Los pueblos indígenas reflejan la más amplia variedad de culturas ancestrales, tienen una arraigada,
diferenciada e indivisible identidad colectiva que se sustenta en saberse herederos y poseedores de
culturas y lenguas ancestrales singularmente vinculadas a un hábitat determinado. Desde sus
cosmovisiones distintivas otorgan especial sentido a la autoidentificación de sí mismos y respecto
de su comunidad de la que sienten y entienden que comparten y viven saberes, creencias que
comportan divinidades, cultos, mitos, rituales, formas de organización social y de producción, de
la más amplia variedad de identidades ontológicas diferenciadas y que en su conjunto dan vida a
su identidad colectiva.
La vida comunitaria y, dentro de ella, las funciones se reconocen en virtud de la edad, el sexo y las
necesidades sociales e individuales y en ese orden se encuentran en la cúspide los miembros
mayores en la medida en que, además de reconocerles los dones de sabiduría, conocimiento y
consejería, ejercen la esencial función de ser los privilegiados transmisores orales del núcleo
identitario y cultural ancestral por generaciones.
A lo largo de su existencia, los pueblos indígenas han desarrollado un sentido especial y
diferenciado de identidad, de pertenencia, de propiedad y de conservación de sus tierras ancestrales,
conociendo sus ciclos y preservando su hábitat en tanto fuente única de su sustento y acaso por
ello, de atributos divinos y curativos a ciertos elementos que los componen de rendición, de culto,
de pagos de cuentas, según su propia axiología y conocimientos.
La relación con las divinidades y la conducción de los mayores rige en todo el cuerpo social a punto
que, teniendo sus propios conceptos respecto del tiempo y a su vital espacio, sobre la vida y la
muerte de sus miembros, respecto de la propia naturaleza; la felicidad del pueblo indígena es el
producto de ese equilibrio armonioso que todo lo integra en su identidad colectiva primero, en su
supervivencia y en su convivencia social comunitaria finalmente, antes que cualquier otra
consideración.
A efectos de una reflexión deductiva-analítica, habría que preguntarse ¿puede la identidad que
sustenta el valor de la libertad ser solo limitado al número de uno, que es la persona?, no.
Si convenimos en que los valores de la identidad y de la dignidad humanas son connaturales a la
libertad de la persona y que, resultando así, su no reconocimiento o desvaloración mella su íntima
naturaleza , ¿por qué no podemos pensar deductiva y analíticamente lo mismo de la identidad y
dignidad de un pueblo indígena que, además, le resulta vital que le sean reconocidas tales
identidades para el ejercicio de su libertad y la procura de su supervivencia en tanto que su carácter
colectivo lo percibe como un todo no disociable? ¿Es acaso el número el que permite calificar y
reconocer la identidad y la dignidad del sujeto de un derecho? Claro que no, por cuanto cada
persona, en un caso, y en cada etnia o pueblo, en el suyo, se perciben de forma singular y colectiva
respectivamente.
Así como Occidente reclama para sí los valores y derechos civiles y políticos individualmente,
tanto cierto es que a la hora de su vulneración y defensa se invoca a la sociedad como sujeto
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agredido y por ende, titular de la acción penal que corresponda, perfectamente se puede coludir y
concluir que es plausible, necesario, doctrinariamente perfecto y deductivamente coherente la
defensa jurídica y política de los derechos colectivos ontológicamente distintos como un todo
indivisible. Así encontramos al propio y aludido Convenio que reconoce la existencia de los
derechos colectivos que universaliza su tutela. Al respecto, todavía se exponen o alegan muchas
interrogantes sobre los derechos colectivos pretendiendo extrapolarlos y situarlos en categorías
antagónicas y excluyentes aduciendo que el ejercicio de derechos colectivos termina
sobreponiéndose a los derechos individuales, ergo, en detrimento de la libertad y dignidad humanas
en indirecta alusión al totalitarismo que con justicia ha horrorizado a las sociedades y a los hombres
libres.
Cabe precisar que una cosa es reconocer y proteger el derecho colectivo de un pueblo indígena
dentro de un Estado que reconoce su multiculturalidad y otra muy distinta y extrapolada es concebir
un “supuesto” derecho colectivo del Estado totalitario hegeliano concebido como el todo jurídico
superior en el que nada puede existir fuera y menos aún con preexistencia a él, como la persona y
su consustancial libertad. Dicha pretensión resulta una falacia filosófica, jurídica, política, social e
intelectual, contraria a la recta ratio y al principio de primacía de la realidad.
Lo que hace el Convenio y la doctrina jurídica que se expande en favor de la existencia y
singularidad de los derechos colectivos es reconocerles a los pueblos indígenas una identidad
ontológica y axiológica diferenciada. Ello no es una mera abstracción toda vez que el sentido
expreso que originó su adopción distingue a un pueblo indígena como titular de los derechos en sí,
ampliando el marco de los derechos humanos en el derecho internacional público.
El reconocimiento de la organización de estos pueblos es fundamental para su libre
desenvolvimiento, pues se les considera un colectivo cultural con capacidad organizativa semejante
a la del Estado occidental. Asimismo, se reconoce su papel de sujeto en la dinámica política al
poder emitir “discursos competentes” (Vior, 2013).
Asimismo, exigen conductas positivas por parte del Estado como la reglamentación de las leyes
destinadas a definir el alcance y las restricciones de los derechos, la actividad administrativa y de
regulación, el ejercicio del poder de policía, la protección frente a las interferencias ilícitas del
propio Estado y de otros particulares, la eventual imposición de condenas por parte del Poder
Judicial en caso de vulneración, y la promoción del acceso al bien que constituye el objeto del
derecho. De igual manera requiere de obligaciones negativas según las cuales el Estado no debe
perjudicar la aplicación y el ejercicio de estos derechos (Abramovich y Courtis, 2003).
Lo anteriormente citado se observa por parte del Estado en procesos jurídicos de la mayor
trascendencia como la nacionalización del Convenio en una constitución o en una ley de superior
jerarquía y la reglamentación del proceso antedicho con el objeto de definir en un país determinado
el alcance y las restricciones de los derechos prescritos en el tratado internacional en concordancia
con su historia de expoliación, ignominia, estigmatización, marginación, deliberados exterminios
y diásporas a lo largo de los siglos.
En sintonía con el abordaje de los derechos colectivos de los pueblos indígenas, según se desprende
del Convenio, se pueden ejercer ocho categorías de derechos colectivos.
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Así compendiados y
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Derecho a la autodeterminación o autonomía (artículo 7), derecho a la identidad cultural (artículo 5), derecho a
conservar sus costumbres e instituciones (artículos 4, 8 y 23), derecho a la jurisprudencia especial (artículo 9), derecho
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entendidos, los derechos colectivos nos habilitan como sociedad predominante a cruzar la frontera
de la defensa de la persona como ser individual a los pueblos indígenas como colectivo ancestral,
étnico, identificado, diferenciado y vulnerable.
Sin entrar en otras preocupaciones, el Convenio mismo sella la puerta a que “lo colectivo” no sea
excusa y pretensión cierta para socavar, menoscabar y dejar garantizar el ejercicio de todos y cada
uno de los derechos individuales que le son inherentes a todos los miembros de una población
indígena tan solo por su condición humana, como ya se ha señalado. Últimamente, el grado de
reconocimiento de los derechos colectivos ha alcanzado una notable intensidad, con inicial
tendencia a ser considerado derechos de tercera generación.
Respecto a los derechos colectivos, Jáuregui subraya (1998):
Mucho más polémica resulta la posibilidad del reconocimiento de una titularidad colectiva
de los derechos humanos. Es esta una cuestión sobre la que han corrido ríos de tinta y de
sangre desde los inicios de los procesos de colonización o conquistas. Así, lo actuado tras los
acuerdos y acciones internacionales tras 1919 le otorgaron una especial atención,
particularmente a la hora de regular el ámbito de protección de las minorías étnicas. Por
primera vez las nacientes iniciativas internacionales no pretendían una protección de orden
unilateral convencional sino una protección internacional, convirtiendo así esa protección en
una cuestión de orden público internacional al confiarla a un órgano internacional específico
dentro del ámbito de la Sociedad de Naciones.
El reconocimiento de la protección de las minorías implicó una revolución en el derecho de
gentes ya que suponía poner en cuestión la propia personalidad del Estado. En virtud de esa
protección, una parte de la población del Estado aparecía configurada con una personalidad
jurídica diferente en el orden internacional, no solamente con respecto a terceros, sino
también con respecto e, incluso, contra el propio Estado. Sin embargo, las minorías como
tales carecían de personalidad jurídica y por tanto de legitimación para ejercer sus
reclamaciones. Por ello, la legitimación fue otorgada no a las minorías como tales, sino a
individuos o grupos de personas que podían ejercer ese derecho como una función especial
al servicio de la comunidad o grupo minoritario. La ausencia del reconocimiento de un
derecho colectivo de las minorías constituyó precisamente una de las principales causas del
fracaso del sistema de protección diseñado por la Sociedad de Naciones en el período de
entreguerras.
Sabedores de las dificultades de hacer efectivos derechos colectivos por parte de ciertos pueblos
indígenas, corresponde ahora regresar al Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 1966 que otorgó
carácter oficial al reconocimiento y garantía de ciertos derechos colectivos encontrando
singularización y sustentación explícita en el artículo 27 del citado tratado internacional cuando a
la letra subraya:
[…] en los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a
las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con
sobre sus tierras, territorios y recursos naturales (artículos 14 y 15), derecho a la salud y educación intercultural
(artículos 25, 26 y 27), derecho a la participación (artículo 6) y derecho a la consulta (artículo 6).
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los demos miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su
propia religión, y a emplear su propio idioma (ONU, 1966a).
Jáuregui (1998) avanza y consolida con maestría la línea argumental ofreciéndonos incluso
mayores y sustantivas reflexiones:
Por ello, el debate sobre si existen o no derechos colectivos resulta, en mi opinión, bastante
estéril. Quizás una forma de evitar la polémica consistiría en hablar no de derechos colectivos,
sino de derechos individuales colectivizados cuya existencia y protección solo tienen sentido
en el marco de un determinado grupo o colectivo” y finaliza la cuestión acotando “no resulta
tan estéril ni baladí, in embargo, la cuestión de cómo hacer compatibles los derechos
colectivos con los derechos individuales y, particularmente, la cuestión de cómo garantizar
la libertad de los individuos dentro del grupo. Ya he señalado antes que el último destinatario
de los derechos humanos no son los grupos, sino las personas, los individuos concretos
miembros de esos grupos. Es esta una cuestión que, al igual que cualquier otro caso en el que
se producen conflictos entre diversos derechos, debe resolverse en el marco de las reglas de
juego democráticas y, particularmente, en el juego de la regla de las mayorías y minorías.
También debe considerarse que las relaciones colectivas han sido históricamente negadas por las
culturas dominantes en aquellos Estados cuyas fronteras se han movido siempre por las guerras o
la expansión de alguna explotación de recursos dejando muchas veces a un pueblo indígena en la
condición anómala de existir independientemente de dichos límites estatales.
Así, podemos afirmar, en res cogitans, que la recta razón es más fuerte que la misma fuerza y que
no hay razón alguna para no distinguir la naturaleza colectiva de uno o varios derechos inherentes
e indubitablemente diferenciados y distintivos un pueblo indígena determinado.
En adición, la filiación etnocéntrica, los credos ancestrales, la relación vitalmente dependiente de
su hábitat, el especial vínculo con las prácticas de relaciones societarias jerárquicas y de
parentescos que singularizan el mundo, cosmovisión, justicia, salud, nutrición, educación
tradicionales y la supervivencia como un todo societario colectivamente por sí mismo considerado
y conforme al Convenio de los pueblos indígenas, entre otros considerandos, ha permitido que un
tratado internacional multilateral vinculante los ampare y a su vez sea amparado por
específicamente por el derecho internacional público a los efectos de sus derechos colectivos y
más.
Conclusiones:
Resulta imposible no reconocer que un pueblo indígena y tribal tiene una larga existencia ancestral
y generalmente precolonial que privilegia su vital relación con su hábitat, con sus creencias, usos
y costumbres, con sus cosmovisiones que todo lo abarca y privilegia desde inmemorables días.
La identidad histórica diferenciada de los pueblos indígenas ofrece una axiología intercultural
diversa y distinta. La mutación histórica de países en diversos territorios no impidió la condición
ancestral y precolonial de muchos de dichos pueblos que privilegió y privilegia su diferenciada
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identidad allí donde se encuentran, incluso habiendo sido muchas veces “reubicados” acorde a los
intereses y avatares de las mencionadas mutaciones territoriales.
Ha cabido al derecho internacional público expandir progresivamente su amparo mediante la
adopción de diferentes instrumentos internacionales vinculantes y mandatorios como el Convenio
para que la comunidad internacional reconozca (no otorgue) los derechos colectivos que le asisten
a los pueblos indígenas y sin cuyo gran avance la suerte de dichos pueblos hubiera seguido en
condiciones minusválidas y carentes de reconocimiento jurídico internacional.
Es menester persistir en el esfuerzo conceptual y político en el amparo de sus derechos y del
derecho internacional público para consolidar los derechos colectivos y evitar que en algún rincón
de la tierra se produzca la lenta absorción y desaparición de los pueblos indígenas.
Por ello, existiendo un mandato global y nacional de procurar la plena y progresiva aplicación del
Convenio ratificado por el Perú en 1994, entendiendo que el aprendizaje, la asimilación y la
aplicación de los derechos colectivos que reconoce y ampara universalmente dicho tratado debe
ser una tarea constante y vigilante, pretendo con este aporte contribuir a tales propósitos en la
Sociedad Peruana de derecho Internacional.
Finalmente concluyo citando una reflexión de mi autoría consignada en mi tesis doctoral y en otro
texto igualmente ofrecido: Reflexiones y propuestas preliminares de una visión de país. El Perú
como destino:
El día en que los pueblos indígenas y tribales, allí donde se encuentran, sean plenamente
reconocidos y amparados en sus cosmovisiones, creencias, usos y costumbres, cuando las
tierras que habitan y las aguas que cursan sus territorios ancestrales se aprecien de tal forma
que su afectación sea la de todos, la civilización humana podrá con justicia así llamarse.
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